裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第333號刑事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第三三三號Ｃ
上訴人即被告乙○○選任辯護人陳中堅右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第八三六號中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前曾因擅自開挖國有土地設置魚塭，經臺灣雲林地方法院於民國（以下同）八十一年十二月十八日以八十一年度易字第一七二五號竊佔案件，判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，緩刑三年，於八十二年一月十二日確定。緩刑期間仍不知警惕，明知座落雲林縣○○鄉○○村○○○段濁水溪河口處，如附圖一所示編號Ａ部分，面積二點八九六七公頃，編號Ｂ部分，面積三點三九九０公頃，合計面積六點二九五七公頃之魚塭，係屬財政部國有財產局委託雲林縣政府管理之河川公地，為濁水溪河口區（非濁水溪行水區），未經許可不得擅自佔有使用，復因無工作，生活困難，乃另起為自己不法利益之意圖，於民國八十四年間，未經雲林縣政府之許可，將前因竊佔案件被查獲後，已放棄佔有之魚塭，重新圍築前開魚塭堤岸，從中隔為如附圖一所示Ａ、Ｂ二魚塭，並在堤岸外沿澆灌以水泥，防止堤岸土壤流失，以方便養殖水產而竊佔如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之國有土地。嗣於九十年八月二十九日十四時許，雇用不知情之甲○○（另行經檢察官不起訴處分確定）駕駛挖土機在上址修築魚塭時，為警當場查獲。
二、案經海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告固不否認有於八十四年間，圍築前揭魚塭以養殖水產，而於九十年八月二十九日十四時許，其所雇用之挖土機司機甲○○正在右揭魚塭修築堤岸時，為警當場查獲之情事，惟矢口否認有何竊佔犯行，並辯稱：㈠前揭魚塭係伊父親所遺留下來，因颱風將堤防岸沖刷，才雇請甲○○將堤岸補強，避免魚塭遭沖刷，伊係因生活困難，才繼續經營魚塭。㈡按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，伊竊佔之右揭魚塭，於八十一年業經臺灣雲林地方法院，判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，緩刑三年，目前繼續佔用，應僅係竊佔後狀態之繼續，伊既未擴張佔用之範圍，焉能再以竊佔論罪。㈢伊前案即臺灣雲林地方法院八十一年度易字第一七二五號竊佔面積為五點七七四七公頃，而本案測量之面積為六點二九五七公頃，二者圖形及面積之所以有如此大之差異，係前案未將魚塭東北角之工寮測量進去，面積自然減少，亦不能以前後二次測量之面積不一，即認伊另有擴張魚塭之行為。㈣伊於警訊及原審自承於前案判決後，因生活困難，本身也有腎臟病，所以才又佔用該土地繼續做魚塭等語，其目的在博取同情，與實際之情形不符，伊前案判決後並未間斷佔有云云。
二、惟查：㈠被告前於七十七年六月間，在雲林縣○○鄉○○村○○○段濁水溪口處，因擅自
開挖如附圖二所示之國有土地，面積五點七七四七公頃，設置魚塭，經臺灣雲林地方法院於八十一年十二月十八日以八十一年度易字第一七二五號案件，以竊佔罪判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，緩刑三年，於八十二年一月十二日確定等情，業經本院調取該案卷證覆核無訛，並有該判決正本一件附於本院卷可憑，合先敍明。
㈡按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，固為即成犯，於行為人竊佔行為完成時犯
罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。惟如行為人原佔有狀態經解除，或其主觀上終止佔有之意思，客觀上亦無繼續佔有之事實，則行為人其後再另行起意竊佔，自難認係原竊佔狀態之繼續。經查：
①被告於警訊時供稱：「在民國八十一年我被查獲違法補堤時，政府有跟我說不准
再佔用該土地，但是因為我目前無工作，身體又不好，所以我才又佔用該土地。」等語（見警卷第四頁），嗣於原審法院審理時復供稱：「因我經濟不好，我身體又不好，我太太行動不便，所以我才要再去經營那塊魚塭。」等語（見原審卷第十九頁反面），被告自承於前案被查獲以後，不得再佔用該魚塭土地，嗣因身體不好，沒有工作，經濟困難才又佔用該土地，再去經營那塊魚塭等情不諱，足見被告於前開竊佔乙案為警查獲後，確已終止佔有該土地，未繼續經營該魚塭無疑，否則被告焉有【才又佔用該土地】、【才再去經營那塊魚塭】之供述。
②被告所犯前案即臺灣雲林地方法院八十一年度易字第一七二五號竊佔案件，其竊
佔如附圖二所示之面積為五點七七四七公頃，而本案被告竊佔如附圖一所示之面積，編號Ａ部分，面積二點八九六七公頃，編號Ｂ部分，面積三點三九九０公頃，合計面積六點二九五七公頃之魚塭，而前後二次之測量，均係沿魚塭內沿測量等情，業據證人即光波工程顧問公司之負責人戊○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第二八一、二八二頁），是上開二測量即無因採用不同測量基點造成不同結果之問題，然由該二測量成果圖觀之，被告先後二次竊佔之土地，非但測量結果之圖形有異，即本案被告竊佔之面積亦較前案竊佔之面積多達零點五二一０公頃（六點二九五七公頃－五點七七四七公頃＝零點五二一０公頃），則能否謂係前案竊佔狀態之繼續，已有疑義；雖被告辯稱前後二案之所以有如此大之差異，係前案未將魚塭東北角之工寮測量進去，面積自然減少云云，惟查，被告所稱東北角之工寮即附圖二所示東北方凹陷部分，圖上面積經以尺丈量結果為１公分×１‧２公分，該圖比例尺為１：２４００，其實際長寬應為２４公尺（１公分×２４００＝２４公尺）×２８‧８公尺（１‧２公分×２４００＝２８‧８公尺），是該凹陷部分之面積為六九一點二平方公尺（２４公尺×２８‧８公尺＝６９１‧２平方公尺），即零點零六九一公頃（小數點第四位以後四捨五入），縱被告前案佔用之面積再加上凹陷部分之面積零點零六九一公頃，亦僅為五點八四三八公頃，與本案被告竊佔之面積相較，本案被告竊佔之面積仍多出達零點四五一九公頃（六點二九五七公頃－五點八四三八公頃＝零點四五一九公頃），足見被告於另行起意竊佔之前開魚塭面積，確有較前案竊佔之面積為擴張之事實，要無疑。從而，被告辯稱係前案未將魚塭東北角之工寮測量進去，面積自然減少，亦不能以前後二次測量之面積不一，即認伊另有擴張魚塭之行為云云，即無足採；另證人戊○○於本院證稱上開二測量圖之面積差不多云云，核與事實不符，亦無足採。
③如附圖二所示，被告前案竊佔之魚塭合為一池，而本案被告竊佔附圖一所示分為
Ａ、Ｂ二池，其前後竊佔魚塭使用之情形亦有不同，而據被告於本院九十一年十二月五日調查時供承「因魚池太大，我從中間再隔一條堤岸」、「（問：何時再做此一中間隔岸？）答：約在八十四年左右。」等語（見本院卷第一八三、一八四頁），又被告前案所竊佔圍築之魚塭並未澆灌水泥，而本案被告圍築之堤岸已澆灌水泥，亦有相片在卷可憑，據被告供稱係於六、七年前（按即八十四年左右）灌注水泥等語（見本院卷第一八四頁），被告前開供述築堤及於堤岸澆灌水泥之時間相近，足見被告係於八十四年間再另行起意，竊佔上開土地圍築魚塭時，為方便養殖及防止所築堤岸遭潮汐衝走，於重新築堤時，遂將之隔為二池，並於土堤澆灌水泥，應可認定。被告於本院九十一年十二月十一日審理時，另供稱該間隔築堤岸係於被查獲後一年即八十二年間所築云云，核與前於本院九十一年十二月五日調查庭所為供述不同，顯係被告於開完調查庭後，經深思熟慮，為期與其上開於前案查獲後仍繼續佔用上開魚塭之辯解相符，所為之供述，非但無法使人相信係八十二年所築，反見其情虛之處，益證其供稱於八十四間將魚池隔一條堤岸及澆灌水泥乙節，至堪採信。
㈢被告雖舉證人 丁德泰 以證明其自前案被警查獲後，有繼續佔用上開魚塭之情事，
惟查，證人丁德泰於本院審理時，審判長問「你的魚塭是否與被告是隔鄰」，固能答稱「是的」等語，然對於審判長訊問「為何去整修你魚塭？」乙情，均無法回答，以手勢比劃，亦無法知其意；然於被告選任之辯護人詰問「是否知道被告有因案被判刑」，却能答稱：「我知道」，問：「被告被判刑後是否仍繼續使用？」答稱：「有的」等語，於審判長再質問「為何辯護人所問的問題均能回答，而審判長問時均無法回答？再問你為何要整修你魚塭？」，證人丁德泰只比圓圈，仍無法回答，嗣審判長再質之：「魚塭有無被 賀伯 颱風破壞？」則答稱：「沒有賀伯颱風」等語（見本院卷第二０三至二０五頁），是證人丁德泰僅對於簡單且對被告有利之問題始能回答，對於較複雜或與被告竊佔無關之問題，即無法回答，其陳述能力顯有欠缺，且有事先串證之嫌，本院認其證言應不具證據能力，而予以排除；另證人即雲林縣政府工務局河川駐衛隊員丁○○於本院固結證稱：「（問）：賀伯颱風過去勘查時有無製作勘查紀錄？（提示現場標示圖）答：那時有去現場勘查本案標示地點之附近，標示部分當時魚塭還在，沒有被沖毀掉，大致上自五十一、五十二、五十七、五十八、五十九這條線以北是被沖毀，以南大致上還存在」等語（見本院卷第一四五頁），被告前開魚塭固在證人丁○○所稱之該線以南，縱如證人丁○○所言，被告之魚塭於八十五年間賀伯颱風過後仍存在，惟被告之前開魚塭，應係於八十四年間再重新圍築竊佔使用，已如前述，自不影響被告竊佔罪之成立，是證人丁○○之前開證言，仍不能作為被告有利之證言，均併予敍明。
㈣被告竊佔如附圖一所示之國有土地，復經原審承辦法官前往現場勘驗，並測量無
訛，製有勘驗筆錄（見原審卷第十八頁）、相片三十六幀（見原審卷證件存置袋）及測量成果圖（見原審卷第二十三頁）在卷可憑；再被告圍築堤岸，作成魚塭供己使用，以放養文蛤等水產，其具為自己不法利益之意圖，至為灼然。
㈤綜上所述，被告於八十一年間為警查獲竊佔國有土地後，即未再繼續占有使用原
竊佔之土地，其主觀上已終止佔有之意思，客觀上亦無繼續佔有之事實，再由被告供稱係因無工作，身體又不好，才又佔用上開魚塭等語，及被告於八十四年間重新圍築前開魚塭堤岸，從中隔為如附圖所示Ａ、Ｂ二魚塭，並在堤岸外沿灌以水泥，暨被告前後二案竊佔國有土地之面積不同等情觀之，足見被告右開竊佔犯行，係另行起意為之，並非前案竊佔狀態之繼續，灼然甚明。從而，被告上開辯稱，無非係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按水利法第七十八條第一項第二款規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：二在行水區內圍築魚塭、插、吊蚵及其他養殖行為。」違反者應依同法第九十二條之一第一項中段處斷，而上開法條所稱之【行水區】，依水利法施行細則第一百四十二條規定係指「一已築有堤防者，為二堤之間之土地。二未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」被告竊佔如附圖一所示之土地，經濟部水利處第四丙○○九十年十二月二十八日（九０）水利四管字第０九０五００八六九一號函示雖稱該土地屬行水區云云（見原審卷第十五頁），嗣本院為求詳實，再函請該局查明前開魚塭是否確屬濁水溪之行水區，據該局函復稱：「經查該處實地測繪結果為河口區（如附圖），係指河川出口與海岸高潮線銜接處之管制區域（依照臺灣省河川管理規則第四條第一項第五款）；另查前經本局九十年十二月二十八日（九０）水利四管字第０九０五００八六九一號函送一紙有誤，因水利法所訂之「行水區」係依水利法施行細則第十六條之一規定，其函義依法河口區並無行水區，故自不能以「河口區」係「行水區」之延伸而比附引用，爰此，該處應更正為河口區」等語，有該局九十一年六月五日水四管字第０九一０二００五七九０號函一紙在卷可稽（見本院卷第八十頁），而依卷附濁水溪河川圖、測量圖及相片所示，被告圍築魚塭如附圖一所示之地點既在濁水溪出海口處，則該處係【河口區】，非行水區甚明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。被告竊佔之前開魚塭地點，並非行水區，業如前述，是公訴人認被告係違反水利法第七十八條第一項第二款之規定，應依同法第九十二條之一第一項中段處斷，起訴法條尚有未洽，惟因其基本社會事實相同，本院自得併予審理，並變更其起訴法條。又公訴人雖係起訴被告於九十年八月二十八日及同年月二十九日雇用不知情之司機甲○○修築魚塭堤岸，竊佔如附圖一所示國有土地之犯行，將被告於八十四年間竊佔之犯罪時間，誤為上開期日，惟被告竊佔如附圖一所示國有土地之事實，既經公訴人起訴，本院自應加以審判。又證人甲○○僅受被告雇用加高堤岸，業據證人甲○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第一七九頁），被告雇用證人甲○○修築上開魚塭堤岸，既未擴張魚塭面積，核係屬被告於八十四年間為竊佔行為既遂後，犯罪狀態之繼續，不另論罪，附予敍明。
五、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，量處被告有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，固非無見。惟查：㈠被告係於八十四年間另行起意，竊佔如附圖一所示之國有土地圍築魚塭，業如前述，原審認定犯罪時間為九十年八月二十八日，尚有未合。㈡原審以被告於行水區內之河川地圍築魚塭，因而損害他人權益，又查本件河川公地，雖屬行水區，惟亦係在河口區內，被告之行為，既不致使流水改道，浸蝕護岸，或影響附近住家安全，尚不致生具體公共危險，因認被告所為，係違反水利法第七十八條第一項第二款之規定，應依同法第九十二條之一第一項中段處斷，並另犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪，被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第五十五條從一重論以刑法第三百二十條第二項竊佔罪處斷云云，惟被告圍築魚塭之地點並非濁水溪行水區，已詳前所述，原審論處被告上開違反水利法第九十二條第一項中段之罪，即有違誤。㈢被告於九十年八月二十八日及同年月二十九日雇用不知情之司機甲○○修築魚塭堤岸，係其於八十四年為竊佔行為既遂後，犯罪狀態之繼續，應不另論罪，原審認被告此部分行為，應成立間接正犯，亦有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，雖無足取，但原判決既有可議，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告為貪圖一己之私利，擅自佔用公有土地養殖魚塭，私心自用，罔顧政府整治該河段之政令，又前於八十一年間，已因在上開地點圍築魚塭竊佔國土之行為，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，為被告所自承，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙可憑，其已緩刑期間，仍不思悔改，再起不法利益之意圖，進而實施竊佔國土養殖魚塭之行為，足見其藐視法律之心態，再被告所竊佔之國有土地面積廣達六公頃餘，復長期無償使用國有土地，犯罪所得非少，及犯罪後飾詞狡辯，未見絲毫悔意，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又按刑法第四十一條關於易科罰金之規定已於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行、十二日生效，被告行為後法律有變更，經比較新舊法，以新法對被告較為有利，自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定，併予諭知如易科罰金，以三百元折算一日之標準，以資儆懲。
六、至被告聲請勘驗現場，以證明測量基準點如有偏差，會造成使用範圍之不同云云。經查，本案業經原審承辦法官履勘現場，並製有勘驗筆錄（見原審卷第十八頁）、相片三十六幀（見原審卷證件存置袋）及測量成果圖（見原審卷第二十三頁）在卷可憑；再被告所犯前後竊佔案件之測量成果圖，均係沿魚塭內沿測量，並據證人戊○○結證無訛，是並無被告所稱測量基準點有偏差之問題，而由被告之供述，及前開之證據資料，已足以認定被告上開罪行，本院認本案事證已明確，被告聲請勘驗現場，核無必要，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李淑華中華民國九十一年十二月二十七日附錄法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。