裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第354號刑事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第三五四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第八０九號中華民國九十一年四月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三三六０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品安非他命及其定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品安非他命拾參包（驗後毛重壹拾捌點柒公克）、第二級毒品安非他命壹包（驗後毛重壹點伍公克）、第二級毒品安非他命壹包（驗後毛重零點參肆公克），均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、空夾鏈袋拾貳個，沒收；販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等犯罪前科，並於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年四月十二日執行完畢，仍不知悔改。甲○○復基於營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先備有電子磅秤、空夾鍊袋，並自不詳姓名者，購入第二級毒品安非他命後，分裝成小包裝，以非其所有（友人 蕭思青 所租用）電話號碼0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，分別於九十年十一月及十二月間，在高雄縣林園鄉，以每包新台幣（下同）五百元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 伍秋雪 施用，前後約三次，共計得款一千五百元（即500元X3=1500元）。嗣於九十一年二月十日下午三時許，甲○○承上販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，由 吳意成 撥打甲○○持有之電話號碼0000000000號行動電話，聯絡約定欲購買安非他命之價錢、交貨之時間、地點，甲○○即駕駛向伍秋雪所借得之車牌號碼0000000號自小客車，搭載不知情之伍秋雪，依約前往約定地點即高雄市○○區○○路○○○號「聯合海產店」前，由甲○○交付第二級毒品安非他命一包（驗後毛重○‧三四公克），並由吳意成交付約定之價額三百元予甲○○，於吳意成離去後，旋即為警查獲，並在甲○○及伍秋雪所乘坐之車牌號碼0000000號自小客車內，扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命十三包（驗後毛重一八‧七公克）、電子磅秤一個、空夾鍊袋十二個、電話號碼0000000000號行動電話一支等物，且自伍秋雪之皮包內扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一‧五公克），並經警循線前往吳意成住處，扣得第二級毒品安非他命一包（驗後毛重○‧三四公克）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承曾於九十一年二月十日下午三時許，因吳意成撥打其所持用之電話號碼0000000000號行動電話，相約在高雄市○○區○○路○○○號「聯合海產店」前，駕駛向伍秋雪所借得之車牌號碼0000000號自小客車，搭載不知情之伍秋雪，前往赴約，交付第二級毒品安非他命一包予吳意成，而由吳意成交付三百元，旋即為警查獲，並在該小客車內扣得第二級毒品安非他命十三包（驗後毛重一八‧七公克）、電子磅秤一個、計算機一個、行動電話五支、空夾鍊袋十二個及現金一萬八千六百元等物，且自伍秋雪之皮包內扣得第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一‧五公克）等事實不諱，惟否認販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：並無販賣毒品安非他命予伍秋雪，亦從未交予伍秋雪安非他命，於九十一年二月十日下午，吳意成係撥打被告行動電話，向被告要安非他命，因吳意成與被告均居住在紅毛港，從小就認識，他自八十年間起即陸續向被告要安非他命，被告均有給他，次數太多已忘記了，此次吳意成亦向被告要安非他命，後被告在「聯合海產店」前，欲將安非他命無償轉讓予吳意成，因吳意成經常向被告索取，故被告即向吳意成稱毒品是用錢買的，吳意成聽到後不高興，即丟給被告三百元，但此係被告無償轉讓的，並非販賣予吳意成 云云 。
二、經查：㈠證人伍秋雪於警訊時證稱：我是經友人介紹而認識被告，均以撥打被告之電話號
碼0000000000號行動電話為聯絡方式，自九十年十二月份起，向被告購買安非他命三、四次，：：：，交易地點大都在林園鄉，而上開自小客車係我小姑 蔡雅莉 所有，因被告向我表示欲借車搬家，所以我駕駛該自小客車前去高雄縣林園鄉 港仔埔 幫被告搬東西，並在此時以一千元之價額向被告購買安非他命，後即由被告駕駛該自小客車前往查獲處找朋友，並在該處被告有販賣安非他命予吳意成，交易時我在車內，至於交易之金額我並不知道等語（見警卷第四、五頁）；於檢察官偵查時證稱：「有向甲○○買過安非他命，是甲○○要給我，因我與他不熟悉，還是清楚一點比較好」、「海洛因是他送給我吸的，安非他命則向甲○○買」、「（問：為何於警局中承認妳向甲○○買安非他命及海洛因？）因警察不採信我說的話」、「我皮包內的安非他命甲○○的」、「在我皮包裡面的安非他命不是我的，是甲○○的」、「因當時車上東西很多，他說要放在我那邊」等語（見偵卷第二十頁）；復於原審法院審理時證稱：我係於九十年十一、十二月間經由友人介紹，而與被告認識的，當時被告係住居在高雄縣林園鄉，而我友人當時係住在被告樓上，於數日後我詢問友人何處可購得毒品安非他命，而得知被告有安非他命，即由該友人前去找被告，當時被告係稱要將毒品給我，但因我與被告並不熟識，所以我將五百元交予友人轉交予被告，後以上開方式，即藉由友人轉交之方式，陸續向被告購買第二級毒品安非他命二、三次，每次均以五百元之代價購得毒品安非他命一包，所以我共計向被告購買三、四次，期間係於九十年十一、十二月間，而我現在執行觀察勒戒，因於查獲當日我有施用被告所無償轉讓之羼第一級毒品海洛因之香煙一支等語（見原審卷第四十二至四十四頁）。綜觀證人伍秋雪多次證言，就係無償轉讓或係向被告購買第一級毒品海洛因、購買第二級毒品安非他命之總價額為何、及在證人伍秋雪皮包內所扣得之第二級毒品安非他命係向被告所購得或僅係寄放，前後反覆不一，但證人伍秋雪就於九十年十一、十二月間，在高雄縣林園鄉，支付價金，向被告購買第二級毒品安非他命之情，始終一致，應堪採信，致其次數及價金，雖曰前後約三、四次，並不明確，自應採對被告有利即較少之次數三次（即500元×3=1500元）。
㈡被告於警訊時供稱：「吳意成在今天大約十四時五十分許，打我的行動電話00
00000000，說他要糖仔（安非他命），叫我要等他，我當時就把車停在聯合海產的門口，大約十分鐘他就騎機車到我車旁，說要我三百元賣他一小包，接著吳意成把三百元丟進車內拿了安非他命一小包就騎走了，接著警方人員就二部車前後包抄把我攔下」云云（見警卷第二頁），並於檢察官偵查時供稱：「伍秋雪皮包內安非他命一小包是我的，是警察來包圍我時，我一時緊張就隨便塞進伍秋雪皮包裡」云云（見偵卷第二十一頁），於原審法院審理時供述：我於九十年十一、十二月間租居在高雄縣林園鄉西溪村，而伍秋雪之友人居住在我樓上，經由該友人之介紹而認識伍秋雪，後於九十一年一月間，我搬至高雄縣林園鄉港仔埔云云（見原審卷第七十六頁）；核與證人吳意成於警訊及原審偵、審時證述：我與被告係同村莊之人，已認識很久，因綽號「 阿木 」之友人告知我被告有在販賣毒品，並告知被告之行動電話號碼，故於九十一年二月十日下午，我撥打被告之行動電話，欲向被告購買毒品安非他命，並詢問被告有無安非他命可以賣，後我即前往約定地點即上址「聯合海產店」前，到達時被告已在場，被告原本稱要給我，但我認為還是算清楚比較好，所以就交予被告三百元後我即離開，事後警察即前來我住處找我，而我僅該次向被告購買安非他命，之前並無與被告交易或自被告處無償取得毒品等語，尚無不合。又與證人伍秋雪所證述係如何與被告認識，及於九十一年二月十日查獲時，自證人伍秋雪皮包內所扣得之安非他命確係被告所有，並與證人吳意成所述之交易情節相符；且被告於警訊及原審偵、審時均供稱：與伍秋雪係朋友關係，與吳意成係同住在紅毛港地區，從小就認識，均無糾紛或仇隙等語，且被告自承無償轉讓第一級毒品海洛因予證人伍秋雪施用，已經判決確定，又辯稱其自八十年間陸續無償轉讓第二級毒品安非他命予證人吳意成，則被告苟無販賣第二級毒品予證人伍秋雪及吳意成，衡情證人等應無設詞誣陷被告之理，伍秋雪及吳意成證詞，堪以採信。而被告雖辯稱：證人吳意成於警訊時證述之時間係是（十）日下午二時許，而實際上係於是（十）日下午三時許，且製作筆錄之員警 王子剛 ，亦為現場查獲之員警，不可能有誤載之情形，顯見證人吳意成因前為警查獲，始佯稱向被告購買毒品云云，惟證人吳意成於偵查時證稱：「不是警察叫我向甲○○買毒品，以誘出被告」等語（見偵卷第二十一頁），並證人吳意成僅係向被告購買毒品，其亦有施用毒品之習慣，則證人吳意成對於交易之時間有所誤記，尚與一般常情相符，且苟如被告所言，係證人吳意成佯稱向被告購買毒品，並經警埋伏以為查獲，則於交易當時，埋伏之員警即可攔阻查獲，何須於證人吳意成離去後始循線前往吳意成住處再為查獲吳意成，準此，證人吳意成顯係基於自己意願，而非經警查獲後，為追查來源，始與警方配合，應堪認定，是尚難據此即為被告有利事實之認定。
㈢又證人即查獲員警 黃添水 及 稽齊家 於原審法院審理時證稱：因接獲線報經常有人
在上址「聯合海產店」前交易毒品，所以就在該海產店附近，即距離約五十公尺處埋伏，當時並不知道被告有販賣毒品之行為，後見吳意成接近被告所駕駛之自小客車，並自口袋內取出物品，伸入車內，交予車內之人，雙方有交談，並逗留一下，後吳意成即騎機車離去，該自小客車仍留在現場，而吳意成有施用毒品之前科，前遭查獲，所以覺得相當可疑，就決定以警員之二輛自小客車前後攔阻被告之自小客車，攔阻後被告本欲開車衝撞逃逸，警員即取槍對準駕駛座，被告可能認為已無法逃離，就自行下車，當時被告是駕駛該自小客車，伍秋雪坐在駕駛座旁之位子，後警員在該自小客車駕駛座下查獲槍械，並在駕駛座後座位上之男用皮包內查獲毒品及電子磅秤等物，且在伍秋雪之皮包內查獲毒品安非他命，查獲被告後，警員即前往吳意成住處，吳意成即將毒品自行交予警方等語（見原審卷第七十七頁）。且有照片十二張附卷可稽。此部分係依準現行犯查獲之情節，應堪採信。
㈣此外，復有第二級毒品安非他命十三包（驗後毛重一八‧七公克）、電子磅秤一
個、計算機一個、行動電話五支、空夾鍊袋十二個及現金一萬八千六百元等物，及自證人伍秋雪皮包內所扣得之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一‧五公克）、自證人吳意成處扣得之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重○‧三四公克）等物扣案可資佐證。而上開扣案之晶體及塑膠鏟管、湯匙各一支，經分別送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，確係第二級毒品安非他命（驗後毛重一八‧七公克）及其上均殘存海洛因無訛，有該醫院九十一年三月五日９１０２─７５號在卷可按（見原審卷第五十三頁）。又前開自證人伍秋雪及吳意成處扣得之晶體，亦經分別送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，確係第二級毒品安非他命（驗後毛重一‧五公克及驗後毛重○‧三四公克），有該醫院九十一年三月十二日９１０３─５５號及９１０３─５６號檢驗報告二紙在卷足憑（見原審卷第五八、五四頁）。查扣之電子磅秤乃實務上分裝此類毒品所慣用之物，觀之上開扣案之第二級毒品安非他命十三包（驗後毛重一八‧七公克），及查獲時之第二級毒品安非他命之分裝照片，足見被告所持有之第二級毒品安非他命之數量非微，且其分裝方式，亦具有特殊之規格。被告對於其第二級毒品之來源，稱係向成年人綽號「 阿志 」整批買的，再用電子秤分裝。此分裝旨在供販賣之用無訛。空夾鏈袋十二個，亦係實務上供分裝販賣常用之物，此部分，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，無第二級毒品安非他命，亦無第一級毒品海洛因之陽性反應，僅足徵此部分尚未使用，被告於警訊及原審法院審理時辯稱：扣案之電子磅秤、塑膠鏟管、湯匙及空夾鏈袋等物，係其分裝毒品之用，而係依據其每次施用之量分裝，這樣才不會過重，而計算機與本件並無關係，行動電話五支中，有三支已損壞，其餘二支係其所有使用，當時因在搬家，所以均將之帶出，又扣案之現金，係他人償還之債務款項，並非販賣毒品所得云云，惟被告自七十九年間起，即有施用毒品海洛因及安非他命之習慣，此為被告所承認，則被告施用期間非短，衡情被告應知悉其每次施用之量為何，何以僅為避免施用之量過重，即以電子磅秤精確計算而分裝其每次施用之量，且毒品之價值非微，將毒品予以分裝於夾鏈袋，因此即會耗損毒品，是被告豈會僅為避免過量，即先行以電子磅秤精確量取其每次施用之量，並予分裝各小包。此部分辯解自非可採。
㈤伍秋雪及吳意成經採尿，均驗出安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱
醫檢字第００三六八號煙毒尿液檢驗成績書（見原審卷第五九、六０頁）可按，被告本身尿液檢驗則除有嗎啡陽性反應外，亦有安非他命陽性反應，已據其於本院調查時直承無異。 益徵 被告販賣予伍秋雪及吳意成施用者確係第二級毒品安非他命無訛。
㈥門號0000000000號行動電話，於九十年十一月一日起至九十一年二月
十日之間，租用人為蕭思青，固為證人蕭思青所證實，並有遠傳電信（股）公司九十一年七月一日遠傳九十一（業股）字第五０八六九號函及附件可稽。但據蕭思青於九十一年六月十三日本院前審訊問證稱：該行動電話其尚未向「 小林 」要回來，也沒有託人向他要回來，到現在還是「小林」使用中等語。被告與蕭思青之供述不一致，已非無疑。且蕭思青與被告就「小林」之姓名住址，均無法提供調查，則難認「小林」者確有其人。被告於警訊、檢察官偵查中及本院調查時均供承0000000000號行動電話，係其在使用，證人伍秋雪於警訊亦指稱其自九十年十二月份起向被告購買安非他命，均打被告之0000000000號行動電話聯絡交易，是足證該0000000000號行動電話，係蕭思青交與被告使用，而非借與「小林」者使用甚明。另證人吳意成於警訊及檢察官偵查中，亦均指稱其係打甲○○之0000000000號行動電話，與甲○○約定時間、地點，向他購買安非他命一次新台幣三百元，是又可證被告之上述辯解，非真實可採。
㈦證人蕭思青雖又指稱：我剛才忘記，是九十年十一月份甲○○到看守所看我時，
我有託他將手機要回來云云。但蕭思青既能將手機借與「小林」使用，交情必深，豈有不知「小林」之姓名住址之理，參以上述事證，蕭思青此部分證言，係廻護被告之詞，不足採信。又證人吳意成於本院前審調查中證稱：「我問甲○○是否有安非他命可以拿，他就叫我到聯合海產店等他，他有拿安非他命給我，順便告訴我，叫我以後不要常常找他拿安非他命，他沒辦法給我，我就給他三百元」云云（見本院前審卷第五十九頁）。惟吳意成於警訊及偵查中已明確證稱向被告買一包安非他命三百元，且被告於警訊時已供承「吳意成在今天（九十一年二月十日）十四時五十分，打我的行動電話0000000000號說他要糖（安非他命），叫我要等他，我當時就把車停在聯合海產店的門口，大約十分鐘，他就騎機車到我車旁，說要我三百元賣他一小包，接著吳意成把三百元丟進車內，拿了安非他命一小包就騎走了」等語（見警卷二頁），是證人吳意成於本院前審調查中所為證言，亦非真實可採。
㈧證人吳意成於原審證稱綽號「阿木」告知甲○○有販賣毒品，並告知甲○○之電
話號碼等語，雖為綽號「阿木」之 李水木 所否認，但吳意成仍堅稱確係李水木告知被告之電話號碼後始與被告聯絡購買。吳意成如非李水木之告知被告之電話號碼，自無需為此陳述之必要，是李水木之證言，顯係為己避嫌之詞，不足採信。另證人伍秋雪於本院前審調查中，又指稱其將錢交給「財仔」，「財仔」將毒品交給她，當時被告不在場云云。但伍秋雪於原審就向被告購買安非他命之經過，已證述明確，其事後翻異，無非迴護被告之詞，尚難採為有利被告之依據。
㈨販賣此類毒品處刑甚重，被告甘冒此大不法，販賣此類毒品，苟非基於營利意圖，雖愚者不為，其旨在營利甚明。
㈩被告另被訴無償轉讓第一級毒品海洛因，已經判決確定，不另論列，附此敍明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其多次持有安非他命後，進而販賣，其持有行為應被其販賣之行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，除犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年四月十二日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。
四、原審就此部分，為科刑之判決，固非無見，惟㈠原判決對於販賣第二級毒品安非他命予伍秋雪之次數，未明確認定，自有未合。㈡原判決對於被告意圖營利販賣第二級毒品安非他命，未明確記載，亦未於理由中敘明其證據，自有未當。㈢按犯毒品危害防制條例第四條之罪，其供犯罪所使用之財物，沒收之，固為該條例第十九條第一項所明定，而刑法上沒收為從刑之範圍，除違禁物及法律有特別規定者外，以屬於犯人所有者為限，方得宣告沒收，觀諸刑法第三十八條規定甚明。0000000000號行動電話，租用人為蕭思青，已據證人蕭思青所證實，並有遠傳電信（股）公司九十一年七月一日遠傳九十一（業股）字第五０八六九號函及附件可稽詳，如前所述，原非被告所有，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，此部分即屬無可維持，此部分應由本院撤銷改判，被告犯數罪，且已定應執行刑，此部分既因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷，爰審酌被告之品行，貪圖己利，販賣安非他命予他人施用圖利，戕害他人身心健康，助長他人濫用毒品風氣，嚴重危害社會治安，販賣次數、所得金額，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之第二級毒品安非他命十三包（驗後毛重一八‧七公克）、第二級毒品安非他命一包（驗後毛重一‧五公克）（自證人伍秋雪處扣得）及第二級毒品安非他命一包（驗後毛重○‧三四公克）（自證人吳意成處扣得），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項
前段之規定，宣告沒收併銷燬之（包裝袋因與毒品不能析離併予宣告沒收銷燬）；扣案之電子磅秤一個，係被告所有，為分裝毒品以為販賣毒品之工具（物），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；扣案之空夾鍊袋十二個，係被告所有預備供販賣毒品所用之物，已如前述，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又被告販賣毒品所得一千五百元（證人伍秋雪部分）雖未扣案，及所得三百元（證人吳意成部分），共計一千八百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因十一包（合計淨重四‧五九公克，包裝重二‧八六公克）、殘存第一級毒品海洛因之塑膠鏟管、湯匙各乙支、計算機乙個、行動電話四支及現金一萬八千三百元（扣除吳意成所交付之三百元），並無證據證明係被告供或預備供販賣第二級毒品所用之物，或被告販賣毒品所得之款項，難認與被告販賣第二級毒品之犯行有關，不另為沒收之諭知，另電話號碼0000000000號行動電話一支，非被告所有，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，附此敘明。
五、被告另被訴無償轉讓第一級毒品海洛因，已經判決確定，不另論列，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十一年十二月二十五日附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。