裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第343號刑事判決
裁判日期：民國92年06月16日
裁判案由：水土保持法
臺灣雲林地方法院刑事判決九十一年度訴字第三四三號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告戊○○
甲○○丙○○丁○○乙○○右列被告因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二四五號），本院判決如左：
主文甲○○、丙○○、丁○○、乙○○均無罪。
戊○○公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○（業於民國九十一年九月十九日死亡）明知 林裕銘 所有，而由其祖父即被告丙○○管有之雲林縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為農牧用地，其開發利用或採取土石，依水土保持法第八條第一項第二款、第三款之規定，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，竟未擬具水土保持計劃，依同法第十二條第一項之規定，送請主管機關核定，而於九十一年一月十二日起，被告丙○○與戊○○基於犯意聯絡，由被告戊○○僱用亦具有犯意聯絡之被告甲○○、丁○○、乙○○與另一名已逃逸之不明男子等四人，於現場分工挖地採取土石，其中被告甲○○及已逃逸之男子，連人帶機具怪手各一部在現場從事挖土作業，被告丁○○、乙○○於現場操作抽水馬達從事抽水工作，以利深挖。至同年月十四日下午三點三十分許為警查獲，已在上揭土地擅自開挖長達九十三公尺、寬六十三公尺、深約四公尺之一大水池，致生有喪失地表及地下水源涵養之水土流失，並使鄰地有塌陷之危險，因而認被告係共犯水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款之罪嫌。
二、無罪部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。本件公訴人認被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等人涉有上開犯嫌，無非以被告供述雇工挖土及工資費用等情節、現場之照片、雲林縣砂石商業同業公會報價明細為其論據。被告乙○○經合法傳喚未到庭，被告丙○○則坦承系爭土地是由其管領，並請戊○○幫忙翻土，其未擬具水土保持計劃送請核定，被告甲○○坦承於上述時間，受僱於戊○○在系爭土地上以挖土機挖土，是挖了三天，被告丁○○坦承於查獲當日早上八時許，受戊○○僱用至系爭土地與乙○○從事沉水馬達抽水工作，水是排放到系爭土地旁邊農用排水溝，惟其等均否認犯有上述罪責，均辯稱：不知道這樣須要申請核定，不知道這樣會犯罪等語。本案因存在犯罪主體不適格，及致生水土流失之構成要件事實無從認定，法院無從被告有罪之判決，茲分敘如下：
㈠、【犯罪主體不適格】
①、按水土保持法第一條第一項明文：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土
資源，涵養水源，【減免災害】，【促進土地合理利用】，增進國民福祉，特制定本法。」第四條規定第一項：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第八條明文：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依【水土保持技術規範】【實施水土保持之處理與維護】：˙˙˙探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。˙˙˙」第二項規定：「前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」第十二條第一項復規定：「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於【山坡地及森林區內】從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人【應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定】，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，【其水土保持計劃未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可】。」第二項規定：「前項水土保持計劃之實施與維護，應由【主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之】，其【計劃內容】、【審查程序】、及【實施之檢查】，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」再參諸同法第九條對於河川集水區之治理規劃、第十條針對山坡地水土保持之實施之規定、第三章各條針對特定水土保持區之處理與維護、第三十二條針對於山坡地、森林區未經同意擅自使用之處罰條文，第三十三條之對於未擬具計劃核定（非針對特定區域）之處罰條文等規定觀之，可見水土保持法所適用之範圍，是包含全國國土。
②、水土保持法第三十七條規定：本法施行細則，由中央主管機關定之。第二條規定
：本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。而依據行政院農業委員會（下稱農委會）九十二年四月十七日函文本院表示：水土保持法施行細則係本會依水土保持法第三十七條及「行政機關法制作業應注意事項」規定而訂定，報經行政院核定後，再以本會令發布施行，並同時函請立法院查照，其首次發布施行日期為八十四年六月二十九日行政院台八十四農二三五三九號函核定，同年六月三十日本會八十四農林字第0000000Ａ號令發布，第一次修正發布為八十六年九月八日行政院台八十六農三四五一二號核定，同年九月十七日本會八十六農連字第八六一四七九一二號令修正發布，第二次修正發布係八十九年二月一日行政院台八十九農０三二二二四號函核定，同年二月二十九日本會八十九年農林字第八九０一０六四０七號令修正發布。該函文並檢附歷次修正條文、函文可資佐證（見卷附函文資料）。現行之水土保持法施行細則，即八十九年二月二十九日修正部分條文後之全文，其第八條明文：「依本法第十二條至第十四條規定應先擬具水土保持計劃之開發、經營或使用行為，其種類如下：於【山坡地或森林區內】從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業。於【山坡地或森林區內】開礦、採礦及其鑿井或設置有關附屬設施。於【山坡地或森林區內】採取土石或設置有關附屬設施。於【山坡地○○○區○○○○○路、公路、溝渠或農路以外之其他道路。於【山坡地或森林區內】開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。直轄市或縣（市）主管機關得視轄區環境特性或需要，擬定較前項嚴格之條件，報請中央主管機關核定後實施。」亦即，水土保持法施行細則已將水土保持法第十二條第一項所規定須擬定水土保持計劃送請核定者，限縮於如上區域內之土地開發利用或使用之行為，而將非山坡地、森林區之【平地區域】剔除在外。緊接著施行細則第九條至第十八條之規定，即因應水土保持法第十二條第二項，對於【水土保持計劃內容擬定之程序】、【審核之程序】、【檢查之程序】（含水土保持施工許可證、水土保持完工證明書）等為細節性、技術性之補充規範。依據立法者的意思（第十二條第二項），土水保持義務人必須遵守主管機關訂立之上述補充規範之內容（施行細則第九條至第十八條），以履行其法義務。惟施行細則第九條至第十八條之規定，當然亦僅規範施行細則第八條規定應先擬具水土保持計劃送請核定所已設定之範圍，此乃法規體系解釋上之當然。水土保持法施行細則第八條既已限定應提出水土保持計劃之區域範圍及行為之類型，依明示其一，排除其他之法理，對於平地區域之採取土石（如本案）之土地使用行為，上述施行細則是不要求水土保持義務人提出水土保持計畫。再者，對於平地區域水土保持義務人之水土保持計畫，應如何擬具其內容，提出之程序為何，主管機關應如何審查、事後應如何檢查，施行細則均未明文，形成空白規範，也就造成了平地區域之水土保持義務人，縱依據水土保持法第十二條第一項前段之規定，有提出水土保持計劃送請核定之法義務，但亦無從依據水土保持法第十二條第二項之規定，提出合乎法律（令）規定之水土保持計劃內容，縱使提出後，主管機關應如何核定，亦無依據。因此，造成了水土保持法第十二條第一項前段之法義務負擔，與第二項之法義務履行不能之衝突，產生規範矛盾。
③、經本院就水土保持法施行細則限縮母法第十二條規範範圍之疑義，函請主管機關
農委會表示意見。農委會於九十二年一月二十九日函文本院稱：「水土保持法適用全國土地，從高山林地、山坡地、平地、一直到海岸。該土地之經營人、使用人或所有人，均為水土保持義務人。因此，依該法第八條規定，水土保持義務人於治理或經營、使用土地時，應依【水土保持技術規範】實施水土保持之處理與維護。復依第十二條及第十三條規定，水土保持義務人亦應先擬具水土保持計畫送主管機關審核。」亦即，主管機關農委會亦明白認定全國土地之水土保持義務人依水土保持法均有擬具水土保持計畫送主管機關審核之義務。惟該函文接著又稱：「本會於執行前述水土保持法第八條、第十二條及第十三條之規定時，考量坡度為造成土石流失及災害之關鍵因子，及簡政便民之需要，爰於水土保持法施行細則第八條規定，將水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送主管機關審核之適用範圍，限縮於「山坡地」及「森林區」。復於八十八年二月十一日（八八農林字第八八一０三四二九號函說明二（三）規定，山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第十二條及第十三條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第八條之規定，實施必要之水土保持處理與維護。」（見卷附函文）也就是說，農委會之所以限縮擬具水土保持計劃送請核定之法義務範圍於【山坡地】、【森林區】，乃在於（一）考量災害之關鍵因子，及（二）簡政便民之需要。關於第一點，有水土保持法第一條規定之支持，蓋如前所述，水土保持法之立法目的乃在調和土地之合理利用，減免災害之發生。至於第二點，乃肇因土地開發利用之類型繁多，諸如建築物興建、溝渠造設、馬路之舖設、地下管線掩埋、甚至地質、土壤之改良措施等等，無一不涉及採取地面或地下土石，有時甚至須採取抽取地下水之措施，依規定全屬該法第八條第三款「採取土石」之規範範疇，若均需提出水土保持計劃送請核定，主管機關恐不堪負荷該業務量，而形成「執法從寬」之疑慮。在行政與刑事處罰上，凡於非山坡地、森林區之土地上有鑿井、採取土石、設置有關附屬設施、修建鐵路、公路、道路或溝渠者，若事前未擬具水土保持計劃送請核定，均有可能觸犯水土保持法第三十三條第一項第二款、第二項之規定，行政機關均須對之處以罰鍰，且依第三項之規定，若有致使地下水冒出地面情況，或有抽取地下水之措施者，均有致生水土流失之可能，而可能因此應負刑事責任，成為犯罪嫌疑人，亦恐將造成檢察官應行偵辦之案件量急速膨脹，而牽扯到執法公平性的問題（檢察官知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第二百二十八條第一項參照）。所以，主管機關農委會限縮水土保持法第十二條第一項前段之適用範圍之顧慮，並非不可理解。
④、農委會於九十二年三月二十一日函文本院更明確的表示：「非屬【山坡地】及【
森林區】範圍之土地，其水土保持義務人有水土保持法第八條第一項第三款之開發、經營、使用行為時，無需依同法第十二條第一項之規定擬具水土保持計劃送請主管機關核定。因此，上述行為自無同法第三十三條第一項第二款規定之適用。上述行為之水土保持義務人，即使有擬具水土保持計畫，主管機關亦不予受理審核。」「水土保持法第八條【依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護】與第十二條【應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定】二者之規定，均為該法課予水土保持義務人有關水土保持義務之基本規定，惟基於簡政便民及業務執行上之可行性考量，本會爰於水土保持法施行細則第八條規定，將水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關審核之適用範圍，限縮於【山坡地】及【森林區】範圍之土地，其水土保持義務人僅有水土保持法第八條【依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護】之義務，而無同法第十二條【應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定】之義務。違反者，則有同法【第三十三條第一項第一款及第二項規定】之適用。」（見卷附函文）亦即，（一）非屬山坡地、森林區之平地區域水土保持義務人，即使勉強擬具水土保持計畫，從地方乃至於中央之主管機關，均不予受理審核，致水土保持法第十二條第一項規定所稱：【應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定】之作為義務無從履行實踐。（二）主管機關對於非山坡地、森林區之水土保持義務人有關水土保持法第八條第一項各款之行為，亦要求應依該法第八條第一項規定之：【應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護】，否則，應依同法第三十三條第一項第一款、第二項規定處以新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並命其限期改正，且得連續處罰。而農委會依據水土保持法第八條第二項所發布公告之「水土保持技術規範」第四條、第七條、第十九條等規定，乃明文對非屬山坡地、森林區等其他區域之「採取土石」之土地治理或經營、使用行為，所應具有一定之行為義務，以維護水土資源，防止水質污染及土石流等災害。以此見之，施行細則第八條適用之結果，並未致使非屬山坡地、森林區之其他土地之治理、經營或使用等水土保持法第八條第一項各款相關之行為，無從管理約束，致使立法目的難以達成，僅在達到水土保持法第一條之立法目的所使用之方法上，主管機關所擬定之施行細則第八條，是排除母法第十二條第一項前段對水土保持義務人應擬具計畫送請核定之法義務，解除水土保持義務人之負擔，雖與母法第十二條第一項前段之規定有所不符，但施行細則第八條顯然非屬侵害人民權益之法規命令，反而是免除人民之法義務，相對的是屬擴張人民權益之法規命令。
⑤、水土保持法施行細則第八條是否有法律保留原則（侵害保留原則）之適用，而得
宣告其無效，在學理上顯有疑義，蓋其對於規範對象即水土保持義務人，並無侵害權益或增加負擔可言。再遍觀大法官解釋文第三八０號、第三九四號、第三九五號、第四二三號、第四四四號、第四七四號、第五０五號、第五一一號、第五一四號、第五二四號、第五三二號、第五三九號、第五四八號、第五五０號等提及法律保留原則之宣示中，均係審理對於侵害人民權益或增加人民負擔而欠缺法律授權，或授權不明確之法規命令是否有效所生之疑義，對於解除人民法義務之法規命令（相對的擴張人民權益之法規命令），未見大法官曾以法律保留原則宣示該等法規命令失效或無效。惟此並非本案之爭點，蓋法規命令是否具有法律上之效力，與其現實上是否一直被遵循、實踐所產生之現實上拘束力，是屬兩事。水土保持法施行細則第八條乃地方至中央主管機關始終執意貫徹執行之條文，上述農委會函文本院之說明，農委會水土保持局均函轉各直轄市、縣（市）政府機關參辦，有農委會水土保持局之函文在卷可稽。不唯如此，農委會對於上述子法與母法之爭議，早於八十五年三月十三日、八十七年二月二十七日、同年五月十五日，分別發函台灣省政府、台灣省高雄縣政府、台灣屏東地方法院檢察署等單位，一再宣示於山坡地或森林區外採取土石，水土保持義務人不必擬具水土保持計畫（見卷附函文），時至今日，均無改變。所以，非山坡地、森林區之水土保持義務人，現實上是不可能依規定擬具水土保持計畫，亦不可能經主管機關核定，堪無疑義。
⑥、再回到水土保持法第三十三條第一項第二款之規定，其稱：「違反第十二條至第
十四條規定之一，【未先擬具水土保持計畫】或【未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者】，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」應處新台幣六萬元以上，三十萬元以下之罰鍰。所謂【未先擬具水土保持計畫】之構成要件，當然非僅止於條文文義而已，依據上述條文內容前後對照，及同法第十二條第一項、第二項之規定，上述構成要件尚包含【依法令規定之內容，擬具水土保持計畫】、【送請主管機關核定】之構成要件要素，當然不可能僅要求水土保持義務人隨意擬定一個名為「水土保持計畫」之書面，即可除罪，應予敘明。從而，水土保持法第三十三條第三項規定：第一項第二款情形，致生水土流失，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金之犯罪主體，是具有依法擬具水土保持計畫之可能，並有機會送請主管機關核定之水土保持義務人。其因違反依法擬具水土保持計畫並經主管機關核定之義務，即行採取土石，致生水土流失者，應受刑事處罰。
⑦、按刑事法律所稱之犯罪主體，一般而言，係指具有犯罪之能力而得以實現犯罪行
為之【人格】者。本於罪刑不可分原則，犯罪主體與受刑主體本屬同一，所以其亦得解為具有接受刑事制裁能力之主體（在行政刑法上尚有承認法人為犯罪主體，於此不論）。所謂犯罪能力與刑法第十八條至第二十條之責任能力不同，蓋【一般人】有無因其行為而接受刑法評價之資格（犯罪能力），與【特定人】應否因其行為而受刑事制裁之非難（責任能力），顯屬不同層次之問題，不能混淆，先予敘明。所謂犯罪能力，指具有實現刑事法律之犯罪構成要件之能力者，在法律無特別限制之情況下，任何自然人，凡於我國刑事法律效力所及範圍內，均有犯罪之能力。但是，有犯罪能力者並非每個人都實現犯罪，屬犯罪主體者亦非每個人都是犯罪人，所以，所謂犯罪主體、犯罪能力，均內含【犯罪之可能性】與【守法的可能性】之概念，也就承認任何人均具有選擇犯罪或不犯罪之本性，任何人均具有遵守刑事法律之禁止或命令規範，或不遵守、破壞刑事法律之禁止或命令規範的選擇能力。由此推斷，具備這種犯罪或不犯罪之選擇能力者，而有實施犯罪與否之可能者，始有【犯罪主體之適格】。此雖未如身分犯一樣明文於刑事法律之構成要件上，但立法者於制定法律時，已對國民選擇的空間做了考量，來決定採取嚴格或寬鬆的手段，以限制人民的權利。法律之規定若否認了這個選擇能力，剝奪國民選擇守法的可能，此時，構成犯罪要件事實是自動實現、強制實現的，則國民已不具有犯罪能力，當然不是犯罪主體。舉例而言，人可以選擇不殺人，所以殺人者，立法者要求判處刑罰，人因此具有犯殺人罪之犯罪能力，
而得為殺人罪之犯罪主體。至於出生不久之襁褓中嬰兒現實上根本不知法律（廣義的法律，指人類共同生活秩序維持之要求）為何物，沒有選擇是否遵守法律之能力，其亦當然沒有犯殺人罪之犯罪能力，非犯罪主體，只是立法者未在刑法殺人罪構成要件之犯罪主體上，將上述自然人排除，而是委由執法者於個案中處理。同理，水土保持義務人具有遵從法令之規定擬具水土保持計畫送請核定之可能者，其可以選擇擬具計畫送請核定，亦可選擇不擬具計畫送請核定，而準備受罰，且其若未依規定擬具水土保持計畫送請核定即行採取土石，致生水土流失者，更應受刑事處罰，而具有犯罪能力，得為犯罪主體。但是，水土保持義務人若現實上根本無從依據法令之規定擬具水土保持計畫，送請主管機關核定者，其當然沒有遵守或實現水土保持法第十二條第一項、第二項、第三十三條第一項第二款所要求之法義務之餘地，因為依據現行法令之執行，水土保持義務人之上述服從義務是無從履行的（參前述②、④、⑤之論述）。在其無從選擇遵循該命令規範之情況下，自難認其具有實現水土保持法第三十三條第三項、第一項第二款之犯罪能力，因為機關法制已剝奪其選擇實施犯罪與否之可能性，具有強制其入罪之性質，此時，其非上述條文之犯罪主體，而是刑事法律規範之客體。相反的，若謂非屬山坡地、森林區之其他土地之水土保持義務人在未依法擬具水土保持計畫送請主管機關核定前，不得對土地有治理、經營、使用等行為者，則依現狀豈不要求水土保持義務人不得利用其土地，等於是剝奪其對土地之用益權，這種觀點與水土保持法第一條所稱：「促進土地合理利用」、「增進國民福祉」之立法目的顯然相違，亦與憲法第二十三條所揭示之法律限制而非剝奪人民權利之意旨不符，法院無法認同。
⑧、本案系爭土地之管領者係被告丙○○，其為系爭土地之經營者及使用人，依水土
保持法第四條之規定，為水土保持義務人，固無疑義。而系爭土地是否屬水土保持法第三條第三款之山坡地，依據雲林縣政府九十二年三月十三日函文本院稱：雲林縣○○鎮○○○段第一二四五、第一二四六地號非屬山坡地範圍（見卷附函文）。又系爭土地依據卷附之土地所有權狀顯示，其地目為田，依卷附之土地登記簿謄本之記載，該土地使用地類別是農牧用地，顯非森林區。則依據上述說明，被告丙○○顯非水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項前段之犯罪主體。檢察官認與被告丙○○共犯之被告甲○○、丁○○、乙○○，也因此亦非上述罪行之犯罪主體。學理上稱此為事實欠缺（即構成要件欠缺），實務上認此乃構成要件不該當，不成立犯罪（參最高法院二十八年台上字第二０七五號判例要旨、司法院二十六年院字第一六三七號解釋）。
㈡、【致生水土流失之無從認定】
①、按水土保持法第三十三條第三項之立法理由，乃參照山坡地保育利用條例第三十
五條第三項、水利法第九十一條之體例，明定對於水土保持法第十二條至第十四條規定之治理、經營、使用行為，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，處以刑罰，以資警惕（參立法院公報第七十九卷第四十期院會記錄）。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項於九十一年六月十二日修正公布前，係規定：有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：
一違反第十二條第一項規定者。
二違反第二十條第二項規定者。
三違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。
四違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。
前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而正不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
最高法院因此對於水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失」（與同法第三十三條第三項用語均同）與上述山坡地保育利用條例所謂「致生公共危險」提出區別，認為前者乃實害犯，須有具體事實存在，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，後者屬具體危險犯，以實際上有具體危險之存在為已足（最高法院八十六年台上字第一六二二號、第六三九八號、同院八十八年台上字第四一三四號裁判要旨參照）。亦即，水土保持法第三十三條第三項所稱「致生水土流失」，亦當以實害結果之存在為構成要件要素。此觀同法第一條所謂：「減免災害」之立法目的，亦可得相同之解釋。
②、公訴人於本案以農委會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ號函釋
內容，直接引用水土保持法施行細則第三十五條第二款規定「破壞地表或地下水源涵養」之規定，以認定本案已達「致生水土流失」之情形。而農委會上述九十二年一月二十九日函文本院則稱：「依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定為同法第三十三條第三項所稱之【致生水土流失】。由於【致生水土流失】現象，有可能造成潛在性之災害或威脅，自不宜以【災害事實】為構成要件。實務上，宜就具體案件個別認定；或請循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料。其適用範圍，亦以【山坡地】及【森林區】為限。」亦即，主管機關農委會認為水土保持法施行細則第三十五條各款情形，是在「山坡地」、「森林區」之區域範圍內，始有認定「致生水土流失」之適用，且個案上，應以送請鑑定，以為審判之證據資料。本院認為：「致生水土流失」乃事實認定之問題，必須有具體實害之事實存在，始得認定，水土保持法施行細則第三十五條各款之情形，依該條文本文之規定，是要求主管機關實施緊急處理，其內所描述之情形，仍與「致生水土流失」之構成要件有間，當不得引之為認定「致生水土流失」事實之依據。況且，依據制定規範者之農委會，亦已表明上述條文各款本規範於「山坡地」、「森林區」，於本案之非「山坡地」、「森林區」之系爭土地，當更無適用之餘地。
③、本案係於九十一年一月十四日查獲，為被告丙○○、甲○○、丁○○等人所自承
，起訴書認查獲時現場有一長九十三公尺、寬六十三公尺、深約四公尺之大水池部分，依據檢察官委請虎尾地政事務所測量結果，該窪地面積則為一千五百六十平方公尺、深度約一˙五公尺至三公尺，此有虎尾地政事務所函文及土地複丈成果圖在卷可參，兩者並不相同。依據卷附之照片顯示，該窪地內有積水，至於積水有多深，並無資料可佐。是否已達地下水源涵養層，亦無從判定。至於該積水於查獲當日是由被告丁○○、乙○○二人以抽水馬達實施抽水，為被告丁○○所供甚明，惟據其所供，其二人是將水抽放至窪地旁之農用排水溝，並指偵查卷內之現場照片為證，則現場之水土是否因此流失，亦成疑問。本院再參酌「水土保持技術規範」所稱之水土保持之處理與維護，涉及水土保持之調查與規劃，其中包含氣象與水文之收集、地質之探勘、土壤種類與土壤力學之分析、現場之地形地物、坡度、基地之環境、土地利用之現況、植物生長情況等事項，在氣象與水文部分，又包含地區之降雨量、流量、蒸發量、輻射量、氣溫、溼度、風向、風速、地下水位、水質等各種狀況之檢測與分析（參該規範第四條、第二十一條、第二十九條、第三十條、第三十二條、第四十四條、第四十八條、第六十條、第七十六條、第七十九條等等）。因此，本案是否有「致生水土流失」之實害事實，非依據專業之科學數據加以鑑定，實無從認定。惟因案發後，現場因上述各種因素，已逐漸消失中，於本件言詞辯論終結前，被告丙○○亦稱現場已回填至二分之一，可認查獲當時之現場窪地已不存在。經本院函詢台灣省水土保持技師公會對鑑定可否表示意見，其亦稱：僅依現場照片、現場圖、土地登記謄本、複丈成果圖及相關人之說法等資料，恐無法鑑定，宜配合現場勘查並經公會內部檢討後才能確定鑑定所需資料及能否鑑定（見卷附之函文）。亦即，本案是否「致生水土流失」，因時間之流逝、季節之變化、地形地物之改變等因素，亦屬調查不能。從而，本案法院無從認定有「致生水土流失」之實害事實存在。
㈢、法律的生命在於經驗，不在於邏輯，固屬的論，但所謂經驗，係指理性的思緒與作為，而非純粹的感動。詩人可以對濫墾濫伐來踐踏傷害我們母親－台灣這塊土地－的過客與不肖子孫發出最嚴厲的怒吼（見 吳晟 著「制止他們」，錄於「吳晟詩選」一書），但法院則必須在個案內，面對各方的角力，依據證據資料確保事實的呈現，並本於對法律之確信，在國家與被告間，作出公平合理的裁決。法院不會誇大有罪判決所可能引致之社會效應，終致濫墾濫伐土地竹林者，於台灣這片土地絕跡，同理，法院亦不會憂心本無罪判決可能引致濫墾濫伐者更加肆無忌憚開採土石。畢竟，法院有其法定職責，嚴格的遵守法定職責的界限，就是法院功能的最大化。該以行政或立法手段解決者，法院不應自以為司法萬能，急著以刑罰手段解決一切，而忽略自己職務上純正獨立的一面，同時造成立法、行政機關之懈怠。尤其，當立法、行政機關所創制之法規範有所疑義之時，法院更不能將該疑義之不利益，歸諸於未知的被告，此乃罪刑法定主義所蘊含之明確性原則（減少空白規範）對法院之要求。本案牽涉著立法、行政對法律之適用執行存有不同之意見，宜由各相關單位協調統合，最終目的，還是在確保水土保持法之立法目的順利達成，附此敘明。本件檢察官所舉之證據不足以證明被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○等人犯罪，自應為其等無罪之諭知。
㈣、本件被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
三、公訴不受理部分：按被告死亡者，法院應為公訴不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。本件被告戊○○已於九十一年九月十九日死亡之事實，有戶籍謄本一份在卷可參，是就被告戊○○部分，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第五款、第三百零六條、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十六日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法官侯廷昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官蔡金保中華民國九十二年六月十六日