裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2464號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2464號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第873號，中華民國95年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經原審法院於民國九十三年九月十七日以九十三年度毒聲字第一五Ｏ八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以九十三年度毒聲字第一八九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十四年八月五日免予繼續執行而釋放，同年十一月十七日戒治完畢。詎復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，分別於九十五年一月二十日四時四十分許為警採尿時往前回溯二十六小時內之某時、同年月十八日二十時三十分許，在不詳地點以及臺北縣新莊市工業區堤防旁，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次。嗣於同年月十九日二十三時三十分許，在臺北縣新莊市○○街○○○號前為警查獲，並當場扣得其供己施用剩餘之安非他命一包（淨重零點七公克），並採集尿液送驗後，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業經被告甲○○於原審審理中坦承不諱，且其於九十五年一月二十日經警查獲時所採集之尿液經送檢驗後，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，此有臺北縣政府警察局三重分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各一紙在卷可稽。又扣案之安非他命一包（淨重零點七公克），被告自承為其所有並供己施用所剩之安非他命，被告之尿液既驗得安非他命陽性反應，足認扣案之物確屬安非他命無疑，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表一份足資佐證，堪認被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之自白與事實相符，堪予採信。另被告因施用毒品案件，經原審法院於九十三年九月十七日以九十三年度毒聲字第一五Ｏ八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以九十三年度毒聲字第一八九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十四年八月五日免予繼續執行釋放，同年十一月十七日戒治完畢。有本院被告前案紀錄表一份在卷可參。是被告經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪之事證明確，其犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命罪。至其因施用而持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告行為後，刑法業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、第23條第2項，修正前刑法第11條前段、第51條第5款，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治，仍不能戒除毒癮，歷次訊問時仍見避重就輕，顯示仍心存僥倖，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其犯後於原審審理時自知事證明確，未為無謂辯解而坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，又自陳願遠離毒品，並經其父出具在職證明，表示被告任職家中公司，有正常工作等情，堪認被告家庭支持功能尚存，仍有督促被告戒毒之可能等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品有期徒刑拾月，施用第二級毒品有期徒刑陸月，並定其應執行有期徒刑一年，以示懲儆。扣案之安非他命一包（淨重零點七公克，包裝袋為盛裝之物，無從析離）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬。經核認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨認其係同時施用海洛因及安非他命，只有一個施用毒品行為，原審量刑過重云云，查被告係於不同時、地，分別施用海洛因及安非他命，原審已審酌一切情狀量處被告適度之刑，核其上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第十二庭審判長法官陳榮和
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國95年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。