裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第980號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第980號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第391號，中華民國95年4月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第22676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知如附表所示商標圖樣，業經臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於菸、菸草、香煙、雪茄等專用商品，現仍在專用期間內（相關註冊號數、專用商品、專用期間均詳如附表所示），非經臺灣菸酒公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標圖樣，或明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列，意基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，於民國九十四年九月二十四日某時許，在其經營位於臺北市○○區○○○路○段○○○號一樓西門巴黎大廈之攤位，以每條十包新臺幣（下同）三百元之進價，向前來兜售真實年籍姓名不詳之成年男子，買進十條（共一百包）仿冒上開商標圖樣之香菸商品後，自即日起，在上開攤位公開陳列，並以每包三十五元之售價，連續販賣與不特定顧客牟利。嗣於九十四年九月二十八日上午十時三十分許，為警在上址當場查獲，並扣得仿冒上開商標圖樣商品香菸共計七十七包。因認被告甲○○涉犯商標法第八十二條明知為仿冒商標商品而販售罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告自承確有將向不詳年籍所販入之長壽香菸出售予不特定人，且經告訴代理人 曹忠文 於警詢中指述甚詳，並有附表所示各商標之中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、台灣菸酒公司九十四年十月十八日台菸酒字第０九四００二一四八四號函、台北市政府行政處分書各一份在卷為憑，及扣案之仿冒商標香菸七十七包及蒐證相片三幀等為其主要論據。訊據被告則堅詞否認有上揭犯行，並辯稱：伊不知道那是假菸，伊是以每條三百元向一年約四、五十歲之人所購入，本來向大賣場進貨是每條三二五元，伊每條僅賺二十五元，伊賣香菸已三年多，平常都是跟明德食品有限公司進貨，因該人跟伊說他店倒了，剩下五條（應為十條之誤）菸要賣給伊，買菸時並不知道是假菸，連買的人吸食都不知道，伊自己也不抽菸等語
四、經查：㈠被告確於九十四年九月二十四日某時許，在臺北市○○區○
○○路○段○○○號一樓「巴黎大廈」其所經營之小吃攤處，以每條（十包）三百元之進價，向前來兜售真實年籍、姓名不詳之成年男子購入十條香菸，並自同日起，以每包三十五元之價格，在上開攤位公開陳列、販售予不特定顧客，並經警前往扣得長壽白軟包淡菸五十一包、長壽黃硬盒香菸十六包、新樂園淡菸十包共計七十七包等情，業據被告於警詢、偵查、原審審判中均坦承不諱（參見偵卷第四至五頁、二七頁及原審卷第十七頁背面），並有前揭扣案之香菸可資佐證，此部分事實，應無疑義。又上開香菸經台灣菸酒公司鑑定結果，認其中長壽白軟包淡菸四十八包、長壽黃硬盒香菸十六包、新樂園淡菸十包，外觀印刷與該公司產品有異，均非台灣菸酒公司之產品，另長壽白軟包淡菸（出口專用）之香菸三包，經鑑定結果雖為該公司產品，惟係回流香菸乙情，業據證人曹忠文於原審審理中結證甚詳（參見原審卷第三五頁），且有台灣菸酒公司九十四年十月十八日台菸酒字第０九四００二一四八四號函一紙附卷可佐（參見偵卷第九頁），堪認被告向上開不詳姓名、年籍成年男子所購入之香菸中至少有七十四包係屬仿冒附表所示商標之商品無訛，是被告客觀上應有販售仿冒告訴人商標之商品乙節，已臻明確。惟本件尚應審究者，乃被告主觀上是否「明知」前述香菸為仿冒商標之商品而仍予販賣。
㈡按依商標法第八十二條「明知為前條商品而販賣、意圖販賣
而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」之規定，係以行為人「明知」該商品為仿冒商品為其主觀構成要件；又主觀犯意存在於行為人本身，除非行為人自白此一主觀犯意，否則於訴訟上欲認定行為人之主觀犯意，類皆係以情況證據為之認定。而被告自遭查獲起，即於警詢、偵查、原審審判及本院審判時均辯陳：伊並不知情等語，參諸扣案之香菸均係由被告以每條三百元之進價向姓名年籍不詳之成年男子所購得，與其平日向明德食品有限公司以每條香菸三百二十五元購入之價格相較，兩者間僅相差二十五元乙節，業據被告供述在卷，且核與告訴人公司批發與菸酒銷售商之價格分別為長壽黃硬盒香菸、長壽白軟包香菸每條（十包）三百二十二元、新樂園淡菸每條三百十五元之價格，均僅差距十五至二十二元不等，業據證人曹忠文證述屬實（參見原審卷第三五頁反面），且有台灣菸酒公司產品價目表一份附卷可憑，是被告主觀上何以願為前揭蠅頭小利而干冒涉犯刑事責任之風險，已非無疑；佐以告訴人公司註記之零售商亦有可能因經營大型賣場供應商品多，而以低於批發價之價格出售予顧客，藉此吸引客人至賣場採購乙情，亦據證人曹忠文到庭證述甚詳（參見原審卷第三六頁），從而小型零售商確有可能以低於告訴人公司菸品批發價之價格購得香菸後再以零售價出售予顧客之情形，自難以被告購入前揭香菸之價格低於批發價，即逕認其主觀上亦明知其所販售者為仿冒之假菸。是被告供稱：販售香菸予伊之人說那些香菸是倒店貨，伊並不知是假菸等語，核與常理無違，應尚堪採信，而告訴代理人曹忠文亦到庭指稱：被告可能是在不知情之情況下受害等語（參見原審卷第三七頁），堪認被告應無販售仿冒商標之商品之直接故意。
㈢綜上所述，本院認被告並無販賣仿冒商標之商品之認識，且
檢察官亦無從證明被告有違反商標法之故意，則被告是否犯有檢察官所指之犯行，本院即有合理之懷疑存在；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行；本件既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應為被告無罪之判決。
五、原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，上訴應予駁回。又上訴人即被告上訴意旨認未發還香菸云云，指摘原判決不當。惟查以，上訴乃上訴人對於下級法院未確定判決，聲明不服，向上級法院請求救濟之方法。而刑事訴訟之上訴制度，其允許刑事被告得為上訴者，係以被告受不利益之判決而許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，亦即，刑事被告之上訴，自以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。故被告既不得為自己之不利益而提起上訴，若原判決並未論罪科刑，即其已受無罪之利益判決時，即無不利益之可言，亦無許其具有不服原判決之上訴權，自不得上訴，應予駁回上訴（見最高法院20年上字第1241號判例、88年度台上字第4457號、86年度台上字第2127號、83年度台上字第3035號、79年度台上字第4115號、74年度台上字第6628號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第367條前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官黃金富法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國95年8月15日