裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2420號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2420號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第259號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第159號、第673號），提起上訴，及移送本院併辦(同署95年度毒偵字第1190號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月3日執行完畢出所，並經原審法院為免訴判決確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定送強制戒治（90年12月21日執行期滿），並判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，再經原審法院裁定送強制戒治（92年9月5日執行完畢），並判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑
1年確定，上開二案件接續執行，於93年11月18日假釋出監，94年8月2日假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。詎甲○○猶未戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於95年1月9日下午4時20分許為警採尿前之24小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），在臺北縣萬里鄉雙興村二坪28號之1住處，以將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打肌肉之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年1月9日上午11時30分許，甲○○與 簡朝根 、 解傳浩 3人同在臺北縣萬里鄉雙興村二坪28號之1旁之車號0000000號自用小客車內，因形跡可疑，經警盤查，當場扣得簡朝根及解傳浩持有第一級毒品海洛因及注射針筒等物（簡朝根及解傳浩涉犯毒品危害防制條例案件部分，由檢察官另案偵辦），經甲○○同意採尿送驗後，結果呈嗎啡之陽性反應。甲○○復於95年4月20日13時25分為警採尿前24小時內某時內（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因。嗣於95年4月20日12時20分，在基隆市○○區○○路○○○號前遭警盤檢，警方並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時坦承不諱，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可按，被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗後，呈嗎啡之陽性反應。被告坦承施用第一級毒品海洛因，然不復記憶施用之時間，依據一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘內開始排入尿液中，而以最初6至12小時排出量最多，約有75%可在施用後24小時內經由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外；其毒品反應能否檢出，須視其施用量而定，施用量多者，於施用後4、5日仍有可能檢出毒品反應，施用量少者，可能在24小時後即無檢出毒品反應；此亦有法務部調查局（82）陸字第82031487號檢驗通知書說明在案，是堪認被告係於95年1月9日下午4時20分許、95年4月20日13時25分為警採尿前24小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），施用第一級毒品海洛因。依卷附本院被告前案紀錄表1份，被告因施用毒品案件，經先後2次執行強制戒治，分別於90年12月21日、92年9月5日執行完畢。被告自白核與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告因施用而持有第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後數次犯行，反覆為之，罪名同一，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。被告於95年4月20日13時
25分為警採尿前24小時內某時施用第一級毒品之犯行，雖未經檢察官提起公訴，因與本件有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，是一併審理。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未審及被告與本件有連續犯裁判上一罪關係之上開犯行，檢察官執此提起上訴，為有理由，原判決應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條(修正前刑法)、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第十二庭審判長法官陳榮和
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。