裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年勞上字第7號民事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度勞上字第七號
上訴人三越紡織工業股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十一日臺灣彰化地方法院九十一年度勞訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
（三）、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（四）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件原判決一面認上訴人依勞動基準法第十一條第二、五款規定終止兩造勞
動契約應不生合法終止勞動契約之效力（見原判決理由欄第四點倒數第１、２行），果如是，則兩造勞動契約尚屬有效，上訴人如何有給付被上訴人退休金之義務？原判決顯有違誤！
（二）、次查勞工因年資不足且又有身體殘廢不堪勝任工作之情形，乃自請退休被拒
，其向法院訴請雇主給付退休金是否有理由？案經司法院司法業務研究會第七期討論，並經司法院第一廳研究意見為：該勞工既因工作年資不足，尚未合乎勞動基準法第五十三條所定自請退休之條件，雖其身體殘廢有不堪勝任工作之情形，合於同法第五十四條第一項第二款後段規定，惟該條係從反面規定：「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休．．．，」亦即雇主是否命令該勞工退休，有選擇權，勞工自無權執此規定自請退休（見民事法律專題研究（三）第四二一頁），本件原判決既認定上訴人終止兩造勞動契約無效，則在勞動契約有效下，被上訴人請求強制退休於法亦屬不合。
（三）、次就被上訴人要求之退休金基數─按勞動基準法第十七條第一款有關資遣費
之計算規定為在同一雇主之事業單位「繼續工作」，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，而同法第五十五條退休金給與標準，亦規定按其「工作」年資，每滿一年給與兩個基數等等，茲本件被上訴人於八十九年三月四日違反兼職規定在外兼職工作中發生意外成傷即開始請病假為其所自承，且自該日起即未曾到上訴人公司「工作」，此段期間既無繼續工作，自不得計入工作年資，應屬至明。
（四）、就被上訴人主張之平均工資言：㈠就八十九年一月份工資計入年終獎金部分：
就被上訴人所提伊八十九年一月薪資應為七二、四０二元部分，惟其所提證物本月所得分二部分，一為薪資表條列應發四九、三二六元，另一明載為年終獎金，有薪資表條，被上訴人所附薪資表條可查，其為年終獎金應屬至明，原判決認係加計該月份所領取之特別休假日十五天之工資二三、０七六元云云，惟縱係特別休假未休之給與，然特別休假工資，係以犧牲休假為前提，且雇主於休假日是否需勞工工作，為不確定之事，故不能認係經常性給與，此並為司法院第十四期司法業務研究會研討，並經司法院第一廳研究為相同之結論，故列計入平均工資並非適法。
㈡就八十九年二月份工資計入春節加班費部分：
查依被上訴人所提薪資表條八十九年二月份列有二張，即一張為三六、０二五元，另一張列有一三、六二七元，並附註過年加班費，有上述二薪資表條可查，足明另筆一三、六二七元確為春節加班費，依司法院司法業務研究會第七期研討意見及司法院第一廳研究意見均認係非經常性給與，不得計入平均工資，原判決應有違誤。
（五）、被上訴人引行政院勞委會函認勞工因病住院期間並未辦理留職停薪，其病假
期間仍應併入工作年資計算特別休假日數云云，惟上函指住院期間未辦理留職停薪情形，乃被上訴人八十九年三月四日兼職工作發生意外成傷，依勞工請假規則第四條第一項規定普通傷病假僅三十日，超過三十日期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，即予留職停薪，是被上訴人至八十九年五月底全部傷假、事假及特別休假均已滿期，即屬留職停薪期（事實上亦係留職停薪），依前述規定已不能計入工作年資，否則滿期後不予留職停薪，被上訴人豈非已棄職，如何請領退休金？
（六）、至勞保條例第十八條係關於勞保年資之核算並非本件之工作年資，併予敘明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、原審認被上訴人既已具備強制退休之要件，而發生退休之效力（參原判決理
由九），是原審就上訴人主張依勞動基準法第十一條第二、五款規定終止勞動契約，不生合法終止之效力，其前後並無矛盾。
（二）、雇主依勞動基準法第十一條之規定終止勞動契約，如符合五十四條之規定，
應予強制退休，不得以資遣方式辦理：勞工因身體殘廢不堪勝任工作者，雇主可否不依勞動基準法第五十四條強制其退休，而依第十一條規定終止勞動契約？上訴人雖引民事法律專題研究（三）第四二一頁司法院第一廳之見解，惟該見解其後就相同問題研討，司法院第一廳已變更其見解，並認：勞工在受雇期間因傷成疾，雇主以其身體殘廢不堪勝任工作為由，予以終止契約，而不依強制退休之規定辦理，顯係規避退休金之支付，自非法之所許（證
一、刊民事法律專題研究六第二五四頁至二五五頁）。按勞動基準法為規定勞動條件最低標準（勞動基準法第一條參照），且勞動基準法第五十四條第一項第二款為同法第十一條之特別規定，是在有資遣及強制退休同時存在時，雇主終止勞動契約時，應依法予強制退休，不得以資遣方式辦理，此為上述司法院第一廳所採，亦為勞動基準法所稱主管機關（第四條參照）向來之解釋（證二、行政院勞工委員會八十六年函影本乙份；證三、內政部七十四年函影本乙份）。
（三）、退休金基數部分：勞工因病住院期間並未辦理留職停薪，其病假期間仍應併
入工作年資計算特別休假日數（證四、行政院勞工委員會函影本乙份），又被保險人發生保險事故，於其請領傷病給付或住院醫療給付未能領取薪資或喪失收入期間，得免繳被保險人負擔部分之保險費。前項免繳保險費期間之年資，應予承認，亦為勞工保險條例第十八條定有明文（證五、勞工保險條例節影本乙份）；是勞動基準法所稱工作年資，應係指自受僱日起算並服務同一事業單位，至該僱傭關係合法解消間之年資而言（證六、行政院勞工委員會函影本乙份）；上訴人以被上訴人請病假期間，不得計入工作年資，恐有誤會。
（四）、平均工資之計算部分：特別休假工資：被上訴人計算八十九年一月之薪資，
為該月份薪資表條四九三二六元，加計特別休假日之工資二三０七六元，此由薪資條上該工資上方有記載特休金額甚明，並非加計年終獎金（按同一薪資條上之另一金額三七二六０元始為年終獎金），上訴人主張係年終獎金，似有誤會。又特別休假工資是否列入平均工資，早有內政部函示（證七、內政部函示影本乙份），亦為行政院勞工委員會所是認（證八、行政院勞工委員會函影本二份）；況依勞動基準法第三十九條規定：第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，「工資」應由雇主照給，則法條係明文給予工資，並非其他名目，則其應計入平均工資計算，應無疑義。春節加班費係屬勞工應休假而未休假（勞動基準法第三十七條規定參照），提供勞務之對價，應為工資之一部，與單純之恩惠性給與，應尚有不同。且平日之加班與假日之加班，雖依勞基法規定所獲取之加班費名目不同，惟均係勞工因加班工作而獲得之報酬，依勞基法第二條第三款規定，應認均為工資（證九、最高法院判決影本乙份）。況上訴人公司於其他員工辦理退休後，就特別休假及春節加班費經向勞委會查詢後，均予補發（請參被上訴人於原審所提資料影本五份）。且上訴人公司每年均利用春節停工停電作維修工作，成為固定性制度，因此每年春節被上訴人均需加班工作，爰提出三年度之薪資單供參（證十、薪資單影本六份）。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊為上訴人公司自七十一年四月十三日起所僱用之員工，於在職期間即八十九年三月四日因意外受傷，受傷期間均有合法請假；惟上訴人先於九十一年一月三十一日以被上訴人請普通傷病假已逾一年，預告將於九十一年三月四日以資遣方式終止雙方勞僱關係，嗣又於九十一年三月十八日以存證信函通知被上訴人，自九十一年三月四日以勞動基準法第十一條第二款「虧損或業務緊縮」之規定終止雙方勞僱關係；然被上訴人曾於九十一年三月一日以存證信函通知上訴人，將於九十一年三月四日回公司上班或請上訴人依退休辦理，惟未獲置理；由於被上訴人因身體殘廢不堪勝任工作，已符合勞動基準法第五十四條第一項第二款之規定，上訴人自不得依資遣之方式終止雙方之勞僱關係，應依法發給退休金；而被上訴人之平均工資、退休金基數及退休金之計算式詳如原判決附表所載，爰依勞動基準法及民法侵權行為等法律關係，求為命上訴人給付退休金一百八十八萬零七十三元，及自九十一年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息之判決。上訴人則以被上訴人既以存證信函表明願意回上訴人公司工作，如何依勞動基準法第五十四條第一項第二款「身體殘廢不堪勝任工作者」之規定，請領退休金？又上訴人已依勞動基準法第十一條第二款「虧損或業務緊縮」、第五款「勞工對於擔任之工作確不能勝任時」等規定，終止雙方之勞動契約，被上訴人自不得請領退休金；再勞動基準法第五十四條強制退休之規定，並非勞工有主動申請權，仍須經雇主同意，始生退休之效力，且被上訴人從未申請退休，自不得依該規定請求給付退休金；另縱認被上訴人得請領退休金，然其計算平均工資有誤，即其八十九年三月間仍有工作，故應納入計算基準，且春節加班費、年終獎金均非經常性之給與，不得列入工資計算，故被上訴人所得請領之退休金為一百四十四萬零一百四十六元等語資為抗辯。
二、被上訴人主張伊為上訴人公司自七十一年四月十三日起所僱用之員工，並於八十九年三月四日在職期間發生意外傷害，受傷期間均有向上訴人公司合法請假；迨九十一年一月三十一日，上訴人竟以存證信函預告將於同年三月四日以資遣方式終止勞動契約；又上訴人又於九十一年三月十八日以存證信函通知被上訴人，已於九十一年三月四日依勞動基準法第十一條第二款「虧損或業務緊縮」之規定終止雙方之勞動契約；另被上訴人於九十一年三月四日之前六個月各領取之薪資，及退休金基數詳如原判決附表所載等情，業據被上訴人提出請假卡影本二件、上訴人公司函影本一件、存證信函影本四件、薪資表條影本八件、全民健康保險證明卡影本一件、障礙手冊影本一件、診斷證明書影本一件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。是以本件爭點之所在，乃在於上訴人前開終止勞動契約之舉是否合法？被上訴人是否得依勞動基準法第五十四條第一項第二款「身體殘廢不堪勝任工作者」之規定請領退休金？得請領退休金之金額若干？
三、經查，被上訴人於八十九年三月四日在職期間發生意外，致受有第十二胸椎壓迫性骨折併脊髓損傷，其障礙等級為中度，障礙類別則為肢體障礙等情，此有前開全民健康保險證明卡影本、身心障礙手冊影本、診斷證明書影本各一件為證，且證人即被上訴人在職期間之主管 林堯炎 到庭證稱：「被上訴人受傷時我擔任股長，‧‧‧整個廠區的供電、空調、水電、動力方面都由我們負責，當時被上訴人是技工長，也要親自去做，要有健康的身體，要爬高爬下，爬電線桿，依被上訴人目前的身體狀況，在我們原動課不能完全工作‧‧‧他（指被上訴人）只能做一些坐在椅子上的工作，我們原動課沒有專門坐在椅子上的工作，幾乎所有工作都要走動，所以被上訴人如果回去工作，是無法完成（要求），一定要有人幫他‧‧‧」等語，且有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院九十一年十月十四日中榮醫行字第０九一０００四五七九號函稱，被上訴人目前經手術及復健，在門診追蹤顯示左下肢仍顯無力，右下肢麻木，必須使用兩支柺杖方能行走，但步態依然不穩，很容易跌倒，無法從事站立之工作，坐立之工作勉強可為。準此，足見被上訴人主張其身體殘廢不堪勝任原來之工作等情，堪予採認。至於上訴人徒以被上訴人曾寄送存證信函表明願回上訴人公司工作之舉，辯稱被上訴人並無殘廢不堪勝任工作之情事云云，純屬主觀臆測之詞，更與事實不符，自難採認。
四、按資遣費與退休金同為照顧勞工因終止契約而離職後之生活所需，皆由雇主負擔給付之義務，具有強制性，而且均以勞工工作年資及平均工資之基數作為計算標準，性質上固有若干相同之處，但兩者構成要件不同，且退休金之給付標準亦優於資遣費；故僱主於終止勞動契約時，倘若勞工已同時符合退休之要件者，基於勞動基準法第一條所揭櫫「保障勞工權益」之立法目的，自應將勞動基準法關於強制退休之規定，解為勞工享有退休之權利，不因終止契約之事由而受影響，且雇主不得故意不令其退休，始符合立法意旨。內政部七十四年五月二十八日台內勞字第二九八九八九號函：「事業單位依勞動基準法第十一條之規定預告勞工終止勞動契約，其中已符合退休規定者，應依下列方式處理：‧‧‧凡合於勞動基準法第五十四條強制退休要件之勞工，雇主應依法予以強制退休，不得以資遣方式辦理。」，即揭明此旨。又按勞動基準法第十一條第五款所謂「對於擔任之工作確不能勝任時」，應係指勞工之知識技能不能勝任其所從事之工作而言；至於同法第五十四條第一項第二款之所謂「身體殘障不堪勝任工作者」，則係指勞工在受僱期間，因故致傷成殘，減損其原來之工作技能，致不堪任其原來從事之工作者而言；前者為終止契約之事由，後者則為強制退休之事由，此觀行政院勞工委員會八十六年十月二十日台勞資二字第０四二九二四號函自明。經查，被上訴人既於在職期間因身體殘廢致不堪任原來之工作，又被上訴人曾於九十一年三月一日以存證信函通知上訴人，將於九十一年三月四日回上訴人公司上班或請上訴人依退休辦理（參卷附九十一年三月一日員林三橋第九十號郵局存證信函影本），惟上訴人卻分別於九十一年一月三十一日、同年三月十八日、同年六月二十五日各以書函、存證信函、答辯狀繕本等文件，作為預告或重申九十一年三月四日終止雙方勞動契約之意思表示，已如前述，然上訴人為終止勞動契約之意思表示時，被上訴人既已符合強制退休之要件，揆諸前開說明，被上訴人主張上訴人應依勞動基準法五十四條第一項第二款「身體殘廢不堪勝任工作者」強制退休之規定給付被上訴人退休金，於法洵無不合。至於上訴人辯稱：勞動基準法第五十四條強制退休之規定乃雇主之權利，及上訴人已依同法第十一條第二、五款規定終止雙方之勞動契約云云，乃未究明勞動基準法保障勞工權益之精神，及前開相關法條之精義所致，自不生合法終止勞動契約之效力。
五、上訴人又辯稱：被上訴人於八十九年三月份工作二天，故該月份實領薪資一萬六千六百零四元亦應計入平均工資云云。惟按依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資，如因普通傷病或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，此有行政院勞工委員會七十六年九月十七日台勞動字第二二五五號函可資參照。經查，被上訴人於八十九年三月份前各月份所領取之月薪均在四萬元以上，此有薪資表條影本八件附卷可佐，足見被上訴人於八十九年三月份所領取之薪資，係在傷病期間折半所發給無訛，揆諸前開說明，上訴人辯稱八十九年三月份之工資亦應列入平均工資計算云云，即無根據。
六、上訴人復辯稱：被上訴人於八十九年一月份誤將年終獎金計入平均工資云云。惟查，被上訴人計算八十九年一月份之薪資，係將該月份薪資四萬九千三百二十六元加計該月份所領取之特別休假日十五天之工資二萬三千零七十六元，並未加入年終獎金，此有該薪資表條影本附卷可參，故上訴人辯稱該月份薪資已加計年終獎金云云，顯與事實不符，自無可採。按勞工因工作而獲得報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資；雇主依同法第三十九條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生當日前六個月內，依法自應併入平均工資計算，此有行政院勞工委員會八十年二月六日台勞動字第０一七四七號函可稽。準此以觀，被上訴人將前開八十九年一月份所領取之特別休假日之工資納入平均工資計算，於法自無不合。
七、上訴人另辯稱：被上訴人八十九年二月份之工資亦加計春節加班費一萬三千六百二十七元，惟春節加班費非經常性之給與，不得計入工資云云。惟按勞工因工作而獲得報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第二條第三款之規定，均係工資，已如前述。準此以觀，被上訴人於八十九年二月份春節期間因加班而領取加班費一萬三千六百二十七元，顯然係被上訴人工作而獲得之報酬，自屬於工資之範疇，被上訴人將之計入平均工資計算之列，核無不合。從而，上訴人前開抗辯，亦不足採信。
八、按勞動基準法第五十五條第一項規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者，以半年計，滿半年者，以一年計。」、同法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得之金額」，又依勞動基準法第八十四條之二規定，在勞動基準法施行前依其當時應適用之法令規定計算，當時臺灣省工廠工人退休規則第九條第一項規定：「工人退休金之給與規定如左：一、依第五條規定自願退休之工人及依第六條規定命令退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者，以一年計算，未滿半年者不計，合計最高以三十五個基數為限。」、該規則第十條第一款規定：「按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準」。本件被上訴人主張如原判決附表一、二所示勞動基準法施行前後之退休金基數、退休前三個月及六個月之平均工資，經核與前開規定並無不合，堪予採認。從而，被上訴人本於給付退休金之法律關係，請求上訴人應給付如原判決主文第一項所示之金額（計算式詳如原判決附表三所示），洵屬有據，應予准許。
九、又按「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之。」，勞動基準法施行細則第二十九條第一項定有明文。本件上訴人原通知被上訴人於九十一年三月四日資遣被上訴人，固不合法，惟被上訴人既已具備強制退休之要件，則自是日起即發生退休之效力，故被上訴人請求上訴人應自九十一年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人本於給付退休金之法律關係，請求上訴人應給付如原判決主文第一項所示之金額，及自九十一年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
、末按「給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法上既有特別規定，自無關於侵權行為規定之適用。」、「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行，為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」，最高法院四十三年度台上字第六三九號、四十三年度台上字第七五二號等判例要旨可資參照。經查，本件被告未於法定期間一次給付全額退休金予被上訴人，其性質自屬債務不履行中之給付遲延，則被上訴人另本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人如數給付退休金差額及法定遲延利息，揆諸前開判例要旨，洵屬無據。惟按本件被上訴人主張合併侵權行為損害賠償及給付退休金等二個訴訟標的，請求法院為同一之判決，即學說上所謂訴之重疊合併，因被上訴人僅有單一之聲明，故上開二個訴訟標的其中一個有理由，其餘為無理由，即應為被上訴人勝訴之判決，其無理由部分，僅須於理由中敘明，毋庸為一部駁回之諭知，併此敘明。
、本件被上訴人先位之訴既有理由，則其備位之訴自無審酌之必要，併予敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與判決結果不生影響，自無一一審究論列之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林振甫中華民國九十一年十二月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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