裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第249號刑事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第二四九號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭博益右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院八十八年度訴字第五十三號中華民國八十八年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第六七一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販毒所得新台幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之第一級毒品海洛因伍包淨重貳點伍零公克（包裝重壹點伍零公克，純度２１．
４０％，純質淨重零點伍肆公克）沒收銷燬之；小空塑膠袋柒拾伍個、微量電子磅秤壹台、號碼0000000000號行動電話壹支均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，又於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，嗣前開二案定應執行刑有期徒刑三年四月確定，而於八十七年六月三十日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，意圖不法利得，其綽號為「 阿蜜 仔」，與綽號「鱷魚」之不詳姓名年籍成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於八十八年一月二十八日下午四時許前，先由許 黃淑惠 以甲○○所有之0000000000（公訴人誤載為0000000000）號行動電話與甲○○聯絡購買海洛因後，二人約在南投縣○○鎮○○路草屯農會前，由甲○○在旁等候，推由綽號「鱷魚」之成年男子，將第一級毒品海洛因一小包（數量不詳）以新臺幣（下同）一千五百元之價格，販賣予 許黃淑惠 非法施用牟利。嗣於同日晚上九時四十分許，甲○○在南投縣○○鎮○○路○○○號五樓吸引力ＭＴＶ三○三包廂內為警查獲，並扣得其所有供販賣毒品使用之第一級毒品海洛因五小包（淨重二．五○公克，包裝重一．五○公克，純度２１．４０％，純質淨重○‧五四公克）、小空塑膠袋七十五個、微量電子磅秤一台及號碼0000000000號行動電話一支；及其所有之呼叫器一個、現金二萬零四百五十一元、注射海洛因針筒一支、杓子一個、美娜水一瓶；暨其兄 張煌榮 所有之號碼為0000000000號行動電話一支。嗣於同日晚上十一時二十九分許，甲○○仍在上揭警局時，許黃淑惠因又欲向甲○○購買第一級毒品海洛因一千元，乃撥打甲○○所有上揭0000000000號行動電話予甲○○，惟被警員接聽，警員假意與許黃淑惠約定於同日晚上十一時五十分許，在南投縣○○鎮○○路、草溪路農會前碰面，許黃淑惠屆時果依約前往，始為警當場查獲，並扣得其原欲向甲○○購買海洛因之現金一千元，因而循線查悉上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認其有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊根本沒有販賣毒品，0000000000號行動電話係伊當天才向綽號「鱷魚」拿回來的，0000000000號行動電話是伊向伊哥哥借的，是好的沒有壞，至於二萬元是伊才領出來的錢，不是販賣毒品所得，至於扣案之五小包（海洛因），其中只有一包還沒有吸食，其他四小包都是伊吸食過剩餘殘渣的空袋，電子磅秤是伊向綽號「 阿明 」買海洛因秤份量夠不夠，是因為他要先去朋友處，先放伊那裡，伊就把電子磅秤放在機車內，塑膠袋七十五個，是伊叫「阿明」幫伊買的，為了吸食攜帶分裝用，0000000000號行動電話是伊叫「鱷魚」去買海洛因，因為沒有錢才將行動電話押在「鱷魚」那裡，伊押了三到五天，伊是向他買了一、二千元的海洛因，因為伊被查獲當天下午還「鱷魚」二千元，才將行動電話取回，被查獲當天伊有看過一位女孩子，但當時不知道是庭上的證人（指許黃淑惠），因為當時伊和「鱷魚」約在農會取回，有問他（指鱷魚）要怎麼走，他告訴伊對面那邊，伊有看了一下，只知道是一個女子，到庭上才見過她，伊還不確定是證人許黃淑惠，伊沒有販賣過海洛因給許黃淑惠，也沒有見過面，伊不知道「鱷魚」當天有和許黃淑惠交易毒品云云。惟查：
（一）證人許黃淑惠於警訊時證述：伊吸食之海洛因係向綽號「阿蜜仔」男子購買，都是以行動電話0000000000聯絡，八十八年一月二十八日下午四時許，向綽號「阿蜜仔」第一次購買，查獲時伊正聯絡要購買，就被警方查獲，八十八年一月二十八日下午四時許，伊和綽號「鱷魚」男子，○○○鎮○○路農會前，經綽號「鱷魚」男子介紹而認識綽號「阿蜜仔」男子，當時伊向綽號「阿蜜仔」男子購買一小包海洛因新臺幣一千五百元後，又留下聯絡電話「0000000000」，八十八年一月二十九日凌晨○時三十分許，伊打電話0000000000向綽號「阿蜜仔」男子購買海洛因一包新臺幣一千元，並約定○○○鎮○○路及草溪路草屯鎮農會前交易，就被警方查獲，約定地點一手交錢，一手交貨，聯絡電話0000000000，綽號「阿蜜仔」男子正確年籍伊不知道，年約三十多歲，有禿頭，身高約一百六十公分左右，警方所查獲嫌犯甲○○，經以彩色相片供伊指認，伊吸食之海洛因就是向他（指指認之甲○○彩色相片）購買的，伊與甲○○係見過一次面（購買海洛因時）的朋友，沒有仇恨及糾紛等語（見偵查卷第八至九頁）。又於偵查中訊問時證述：警訊所說實在，伊吸的海洛因是昨天下午
四、五點，在草屯鎮農會前買一小包一千五百元，伊買回來就用完了，昨晚要買，打行動電話給0000000000要向他買一千元，伊是昨晚十一點二十分打的，伊一千五百元有交給他，昨晚十一點也是約在草屯鎮農會前
交易，伊確實是向甲○○買海洛因（經檢察官提示甲○○之彩色照片），伊沒有向別人買過，伊當時向甲○○買海洛因時，他是穿卷附彩色照片之衣服，伊與甲○○沒有仇怨，昨天下午是第一次見面，伊是綽號「鱷魚」介紹認識甲○○，甲○○的綽號是「阿蜜」，伊以前的海洛因是向別人買的，伊昨晚十一點二十分打電話要向甲○○買海洛因，是要買一千元，現一千元有在伊身上，是準備要買一千元，伊身上都沒錢了等語（見偵查卷第三十、三十一頁），可見證人許黃淑惠於警、偵訊確有明確證述其海洛因一千五百元係透過綽號「鱷魚」者之介紹而向綽號「阿蜜」之被告購買無誤。又證人許黃淑惠於原審時曾證述：伊只知綽號「阿密」之人，八十八年一月二十八日，伊打0000000000之手機，是透過朋友知道的，後來伊打行動電話要向「阿密」之人拿海洛因，當天一月二十八日下午四時，在農會前，伊跟「阿密」之人相約見面，後來回去後，伊朋友「鱷魚」之人才將海洛因拿給伊，伊朋友「鱷魚」沒說海洛因是「阿密」之人轉交的，0000000000電話是「鱷魚」之人告知的，提示照片之人有像「阿密」之人，：：：於警偵訊中所述，是警方要伊配合的，當天伊有拿一千五百元給「鱷魚」之人，但海洛因是伊朋友「鱷魚」之人交給伊的，是否「阿密」之人拿給他轉交給伊的，伊不確定，因「鱷魚」告知伊「阿密」之人有吸用毒品，去幫伊向「阿密」拿，伊才會知道電話，向「阿密」之人買，伊知道「鱷魚」沒行動電話；在八十八年一月二十八日有無在農會前見到庭上之甲○○，伊不敢確定，因當天伊跟「鱷魚」去的，「鱷魚」便跟「阿密」之人講話，伊當時距離約三、四公尺，又是傍晚，所以無法確認，在農會時伊停留十分鐘，「鱷魚」之人回去後，拿海洛因給伊說嫂子東西拿去，伊告知要如何找你朋友，「鱷魚」便寫了一支行動電話給伊，0000000000，又告知打此電話即可找到「阿密」之人，當天晚上十一點半，伊要打此行動電話連絡之時，是警方接觸伊約伊，然後才查獲伊等語（見原審卷第五十六、五十七、
八十七、八十八頁）。再於本院前審時證述：（八十八年一月二十九日凌晨你是否有打電話給被告甲○○？）沒有，我是打0000000000（應
係九○○之誤）號給「阿密」，請他幫我拿東西，結果竟然接電話的是警察，以致於我一去約定地點就被抓了。（「阿密」是否在庭上之被告此人？）我不認識他，我沒看過他，我也不知道他是不是「阿密」。（為何於警訊指認被告是「阿密」？）那是在警局時，他們要我如此指認，說這樣我罪才會比較輕，當時我有說此相片中人我不認識，我不知道，但我會害怕，只好照他說。（偵查中為何說被告即是「阿密」？）因為警察說如我指認他的話，我的罪才會較輕，實際我還沒見到他就被抓了。（除一月二十九日你有打電話外，有無在一月二十八日向被告買？）沒有，二十八日那天下午四點左右，有一「鱷魚」男子，帶我去草屯農會，叫我等一下，他就去找他朋友，我也不知他去向何人拿，後來回來，他就拿毒品給我了，我沒看到他朋友是誰，長的什麼樣子，他在離約農會二、三百公尺轉角處去見他朋友，是回我家後，他才將東西給我，我拿錢給他，後我問他如我要自己連絡，「鱷魚」才給我此支行動電話的號碼，我才在二十九日連絡此電話，平常都是「鱷魚」來找我，（以前為何說向「阿密」買一包一千五百元？），因是「鱷魚」說向「阿密」拿的，我才會說是「阿密」。（「鱷魚」有介紹你認識「阿密」？）沒有。（「鱷魚」有無行動電話？）我不知道，都是他來我家找我，不知他住處。（一月二十八日所買的毒品有用否？）有，所以二十九日晚上才會想再拿。（究被告是否就是「阿密」？）不是。（「阿密」是否就是「鱷魚」？）我不知道，八十八年一月二十九日我打此行動電話，是一陌生人接的，約了地點後，超過約定時間，我再打一通電話，問他為何還沒到，警察就圍過來抓住我了。（見本院前審卷第三十七、三十八頁）。雖上揭證人許黃淑惠於原審及本院前審時曾又改稱其沒看過被告，不認識被告，不知被告是否即是綽號「阿密」之人云云，而與其前於警訊、偵查中所證情節不符，然對於其確有透過綽號「鱷魚」之人，而向據「鱷魚」所說之綽號「阿密」者購買一千五百元一包之海洛因仍屬一致。本院為慎重起見，再傳喚證人許黃淑惠到庭作證，其於本院調查時證述：（你有無以一千五百元向被告購買海洛因？）我是打0000000000號（以下簡稱九○○號）的行動電話和「鱷魚」聯繫，我之前也有向「鱷魚」購買過，當天我和「鱷魚」聯絡過，約在草屯農會前，我在轉彎處，遠遠的有看到「鱷魚」和另外一個人和被告穿著很像，「鱷魚」看到我後就走過來，把海洛因給我，我把錢給「鱷魚」我就走了，至於他是向何人購買海洛因或將錢交給誰我不清楚。（「鱷魚」何時告訴你九○○號的行動電話？）是「鱷魚」之前就留給我這隻電話號碼，所以二十八日當天我就以這隻電話聯絡。（二十八日晚上妳有無以九○○號行動電話聯繫要買海洛因？）有的，約在二十八日晚上十一點左右，我要買海洛因，才又打這隻電話，我以為接電話的人是「鱷魚」，他問我要在那裡等，我就說在農會前面好了，我還沒有吸食就被查扣注射針筒等物。（你在二十八日購買的海洛因，有無吸食過？）有用過一點，但我認為怕量不夠，才又聯擊購買。（你為何於警訊中供述是透過「阿蜜仔」購買海洛因？）我確實向「阿蜜仔」購買過。（「阿蜜仔」是否即是在庭上的被告？）當時我只知道被告的綽號是「阿蜜仔」，並不知道他的名字是甲○○，是案發前的二、三個月才因為吸食毒品而認識的，在這段間有向他拿過一次海洛因，我如果向他拿時，我有給他一千元。（案發當時你是向何人購買？）是向「鱷魚」買的。（你供稱有向被告買過一次，是何人交給你？地點為何？）我是打九○○號這隻電話，是被告拿給我的，我沒有看到「鱷魚」在旁邊，我有交給他一千元。（被查獲當天被告有無在現場？）我只有看到「鱷魚」和一個體型和被告長的很像的人，但距離很遠，所以我不敢確定就是被告。（為何你在檢察官偵訊時，指認即是向在庭上的被告購買海洛因等語，有何意見？）一月二十八日當天我確實有向被告拿海洛因，我以為我們只有救急的情形，但我不知道這樣子就構成販賣毒品的犯行。（你之前又供稱一月二十八日是向「鱷魚」購買，應以何者為準？）當天我打九○○號行動電話，是被告本人接聽，海洛因是「鱷魚」交給我，我也是把錢交給「鱷魚」，之前幾天也有向被告買過一次，是一千元，另外九○○號行動電話有時是被告接的，有時是「鱷魚」接的。（你為何知道被告有在販賣毒品？）因為大家都有在吸食海洛因，因而成為朋友才知道，另外我也有向「鱷魚」買過好幾次等語（見本院卷第六十至六十四頁），參酌證人許黃淑惠之歷次證言在原審、本院前審、本院審理時，雖有前後反覆不一之情形，然於本院上揭審理中確有再次指證被告即係綽號「阿蜜仔」之人，且其於一月二十八日當日所購買之海洛因是伊打電話給被告本人接聽，而海洛因是由綽號「鱷魚」之人所交付，錢也是交給「鱷魚」之人至明。核與該證人於警、偵訊所證確有經由綽號「鱷魚」之男子介紹而認識綽號「阿蜜仔」之被告，而向綽號「阿蜜仔」之男子購買一小包海洛因一千五百元等情大致相符。該證人雖對於是否於案發時第一次認識被告；以前有無向別人買過毒品；以前有無向被告買過毒品等證言有前後不一之情形，然對於其確係以0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因；又購買之時間、地點、金額；購買係向被告購買，但由綽號「鱷魚」之人交付，錢亦是拿給「鱷魚」之人等主要購買情節則均大致相符，該證人許黃淑惠指證確有向被告購買海洛因等情應屬實在，並非全然虛構不實。
（二）次查本件被告固自警訊、偵查、原審、本院前審及本院審理中均矢口否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱伊根本不認識許黃淑惠，伊沒有販賣海洛因，且許黃淑惠所打的行動電話，之前並不是由伊使用，伊將手機質押給「鱷魚」，但伊設定轉接功能，所以也曾接過要找「鱷魚」之人，許黃淑惠當天要找的人是「阿蜜」，伊的外號也不是「阿蜜」云云。然查本件查獲情形，乃因被告先在南投縣碧山路○○鎮○○路○○○號五樓吸引力ＭＴＶ三○三包廂內被查獲，嗣被告在警局時，因被告所有之行動電話響起，才由警員查悉許黃淑惠打電話給被告欲再購買海洛因，進而查獲許黃淑惠，並扣得許黃淑惠當時準備向被告購買海洛因之現金一千元等情，分據被告、證人許黃淑惠及當日查獲被告並製作被告警訊筆錄之警員 江年旺 述明在卷。苟被告並不認識證人許黃淑惠，且並未販賣過毒品海洛因予許黃淑惠，焉有可能該證人會撥打被告所有之行動電話予被告聯絡購買海洛因事宜，而適巧被警員查知。至被告雖辯稱該行動電話乃由彼質押予「鱷魚」云云，然查被告於警訊時供稱：伊沒有販賣海洛因給她（指許黃淑惠），至於許黃淑惠為何知道我行動電話可能係「魚仔」男子，年約三十五歲介紹過來的等語（見偵查卷第六頁反面），又於檢察官訊問時供稱：「（0000000000行動電話是你的？）是的。（0000000000號行動是否你的？）是的，都我在使用。：：：（證人許黃淑惠說昨天有賣他一小包海洛因一千五百元，你有何意見？）我昨天中午才剛認識，是昨天下午「 余仔 」叫我到草屯鎮農會。（昨天下午你在草屯鎮農會有無看到許黃淑惠？）有的，是下午五點左右。（你有無賣她海洛因一千五百元？）沒有。（你之前是否認識許黃淑惠？）不認識，昨天下午是第一次見面。（你與她有無仇恨？）沒有。（你有無販賣海洛因？）沒有，「余仔」要向我買海洛因，我向他說我沒有在賣。：：：（八十八年一月二十八日下午四、五點，有與許黃淑惠在草屯鎮農會見面？）有的，但我們只見面而已。（那時「余仔」有無去草屯鎮農會？）有的，他說要向我買，但我說我並沒有在賣。：：：（「余仔」如何與你連絡？）他打我的呼叫器。：：：（這二支行動電話是否你在使用）是的。（你當天在草屯鎮農會有無賣海洛因給許黃淑惠）沒有。（你綽號是叫「阿密仔」？）不是，我叫「 阿興 」。（提示卷附彩色照片，當天你與許黃淑惠見面時，是否穿這件衣服？）是的。：：：（「余仔」之前有無向你買安非他命？）沒有，我以前有向他拿，這次是他要向我拿，我說沒有海洛因，也沒給他。（「余仔」真名，如何連絡？）我不知道。：：：（八十八年一月二十八日晚上十一點多，許黃淑惠有打行動電話給你？）是的，但我人已在草屯分局。（你是否知道是許黃淑惠打給你的？）不知道。」等語（見偵查卷第三十二至三十四頁、第四十至四十二頁）。又於臺灣南投地方法院就檢察官聲請羈押案件訊問時供稱：：：：（為何和許黃淑惠碰面？）有朋友介紹和許黃淑惠認識，叫我以後有機會幫許黃淑惠買毒品，我們是第一次碰面。（目的何在？）白天見面後，就晚上為警查獲，剛好許黃淑惠打電話來，當天下午我有拿海洛因給綽號「鱷魚」幫他救急，沒有收他錢。（為何你身上帶那麼多海洛因？）只有五包，有些已用完的空袋。（為何有七十五個空白袋子？）是我買貨綽號叫「阿蜜」請我幫他買的（見臺灣南投地方法院八十八年度聲羈字第十號卷八十八年一月二十九日訊問筆錄）。參酌被告於警訊、偵查及原審上揭訊問時，雖未承認有販賣海洛因犯行，惟對於其於八十八年一月二十八日下午確有與許黃淑惠碰面；且經由朋友介紹而認識許黃淑惠；扣案之行動電話二支均確由其本人使用一節均供述如一，被告於上揭訊問時，均未辯稱該0000000000號行動電話有質押予綽號「鱷魚」之人，及至原審八十八年二月二十五日訊問時，始第一次供稱：0000000000（應係九○○之誤）行動電話是其所有，但之前都是綽號「魚的」在使用；嗣於原審訊問時，又稱行動電話案發前一個月，因向「鱷魚」之人拿安非他命，沒錢才將電話借給他等語（見原審卷第二十六頁、四十頁反面、四十一頁）；再於本院前審時供稱：（為何會向「鱷魚」拿手機？）因之前我有拜託「鱷魚」幫拿海洛因，所以將手機押在他那，讓他使用約一個月，因為我向他拿一、二千元而已（見本院前審卷二十六頁反面）；而於本院訊問時，供稱：（0000000000號行動電話是否你販賣毒品聯絡用？）是我叫「鱷魚」去買海洛因，因為沒錢才將行動電話押在「鱷魚」那裡。（你何時押在「鱷魚」處？買了多少錢的份量？）押了三到五天，我是向他買了一、二千元的海洛因。（「鱷魚」將行動電話還你是在什麼時候？）是被查獲當天下午取回的。（為何要將行動電話取回？）因為我還他二千元。：：：（行動電話有無交由他人使用過？）因為有押在「鱷魚」處，我不知道他有無交由他人使用過，且之前也曾經為了買海洛因沒錢，也是將行動電話押給「阿明」及不知姓名的人過。：：：（你被查獲當天的海洛因是向何人購買？價值多少錢？）是被查獲前一到三天前，我向「阿明」拿的，是以一萬二千元向「阿明」買的（見本院卷第四十九、五十、五十二、五十三頁）。參諸被告歷次對於該0000000000號行動電話，究竟其交予「鱷魚」質押之時間為一個月或三至五天，顯有前後不一之情形，且若被告確有於案發當日下午與「鱷魚」見面前，將該行動電話質押予「鱷魚」使用，及至與「鱷魚」見面後，該人始將行動電話歸還被告，對此甚為重要之事項，被告焉有可能未於警、偵訊時予以答辯，均供稱由其自己使用之理。再參酌被告於警訊時亦曾供稱：今日警方人員查獲我所有之海洛因（含袋重肆點零公克）是我於八十八年一月二十六日十五時許，由綽號「阿明」打給我所有之行動電話（異利信牌0000000000）後，於同日十七時許，送到我現住地給我本人，我是以新臺幣一萬二千元向阿明購得等語（見偵查卷第五頁），而於原審審理時亦供稱：海洛因跟「阿明」買的，「阿明」打伊0000000000（應係九○○之誤）電話連絡等語（見原審卷第二十六面反面），則由被告以上供述可知，被告既係於八十八年一月二十六日以0000000000號行動電話與綽號「阿明」者聯絡購買海洛因事宜，顯然該行動電話在案發前二日，應在被告處，被告謂將之質押綽號「鱷魚」云云，顯難採信。復參以海洛因之價值不輕，被告竟謂其因向綽號「鱷魚」者購買海洛因而質押該行動電話，亦與一般常理不符，且查由被告於警、偵訊之上揭筆錄觀之，被告於案發之初，均未提及有向綽號「鱷魚」之人購買海洛因，反而供稱是「余仔」要向其買海洛因等語，顯然被告事後所辯其有向「鱷魚」之人購買海洛因而以手機質押一節，係臨訟勾稽之詞，不足採信。況被告於被查獲當日，該行動電話確係在被告處，且於警局時，適證人許黃淑惠打電話予被告，欲再次購買海洛因等情已如前述，苟如被告所辯，其確實沒有販賣海洛因予許黃淑惠，許黃淑惠焉有可能知悉該行動電話號碼，且因欲再次購買海洛因，而撥打該行動電話之理，益證被告前揭所辯，難以置信。
（三）再查被告於被警查獲時，經警扣得白粉五小包、微量電子磅秤一台、小空塑膠袋七十五個及許黃淑惠與被告聯絡購買海洛因之0000000000號行動電話一支等物，其中上開白粉五小包，經送請法務部調查局鑑定結果，認確係海洛因，合計淨重二．五○公克（包裝重一．五○公克），純度２１．４０％，純質淨重○．五四公克，有該局編號000000000號鑑定通知書一份附卷可參（見原審卷第六十頁），雖該海洛因被告辯稱係供自己吸用云云，然既供自己施用，何致一次攜帶五小包在身上，至被告雖辯稱上揭五小包海洛因，僅其中一包還沒有吸食，其他四小包都是伊吸食過剩餘的空袋云云，然證人江年旺即查獲本案之員警到庭證述：當時查扣海洛因有無分裝或一大包，伊已不記得了，伊只記得是在包廂夾層內查扣到一些，及被告皮包內也有查扣到等語（見本院卷第五十六頁），而被告於警訊時亦供稱：警方人員於八十八年元月二十八日二十一時四十分許，○○○鎮○○路○○○號五樓三○三號包廂內查獲我所有之綠色筆記包夾層內有海洛因（含袋重壹點陸公克）及黑色皮包夾層內海洛因（含袋重貳點肆公克），海洛因總重（含袋重肆點零公克）：：：（見偵查卷第四頁反面），顯然被告所辯僅有一包沒有吸食云云，並不實在。又參之上揭查扣之微量電子秤一台及小空塑膠袋七十五個等物，係在被告所有之重機車座位下置物箱內查獲，為被告所不否認，且被告於警訊、偵查中均供稱上揭物品係屬其所有之物，係「阿明」託伊買來給他用的等語，然嗣於本院訊問時又改稱電子磅秤係伊向「阿明」買海洛因秤份量夠不夠，是因為他要去朋友（處）先放在伊那裡，伊就把電子磅秤放在機車內，塑膠袋七十五個，是伊叫「阿明」幫伊買的，為了吸食攜帶分裝用云云。觀諸被告對於上揭物品究係何人所有、用途為何，前後所供均不一致，茲以電子磅秤、小空塑膠袋等物，通常供販賣毒品者用以磅秤分裝販賣使用，被告竟隨身攜帶微量電子磅秤及小空塑膠袋多達七十五個，如非供販賣海洛因所用，孰能置信。且被告確持有數包海洛因為警查獲，而其為警查獲時，亦確有證人許黃淑惠撥打被告所有之上揭行動電話欲再度向被告購買海洛因之情形，堪信被告確有販賣第一級毒品海洛因無訛。
（四）綜上所述，證人許黃淑惠之證言固曾有前後歧異之情形，惟按證人之陳述，縱有部分前後不符，或相互間有所歧異，法院仍得依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照），雖證人許黃淑惠之證言有如前所述之出入，然其確有向綽號「阿蜜」之被告購買海洛因，且該海洛因係由綽號「鱷魚」之人所交付，一千五百元亦交予「鱷魚」一節，據該證人於本院訊問時明確證述在卷，茲查該證人與被告間並無何怨隙，分據被告與該證人供明在卷，且該證言復經證人許黃淑惠具結在案，果該證人並未向被告購買海洛因，該證人何致甘冒偽證罪之處罰，而作不利被告證言之理。另稽之被告自己前後所供，有諸多矛盾不實之處；對於其為何持有被查扣之微量電子秤、小空塑膠袋等物亦無法自圓其說；況其所有之上揭行動電話確供證人許黃淑惠聯絡販賣毒品所用，亦為員警當場查知，顯然被告確有透過綽號「鱷魚」者販賣第一級毒品海洛因予證人許黃淑惠，從而，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，證人許黃淑惠其前於原審、本院前審時所為迴護被告之詞，均不足採信，被告犯行堪以認定，應予法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，查被告販賣海洛因予許黃淑惠，乃透過綽號「鱷魚」之人為交付該海洛因一包及收受一千五百元代價之犯罪構成要件行為，再參酌販賣海洛因乃法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，若非有利可圖，被告與綽號「鱷魚」之人，焉有可能甘冒重罪之處罰而將海洛因販售予許黃淑惠。故核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告與綽號「鱷魚」之成年男子，互有犯意聯絡及行為分擔，應係共同正犯。至被告持有毒品海洛因之低度行為，應為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，又於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，嗣前開二案定應執行刑有期徒刑三年四月確定，而於八十七年六月三十日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，然因本件法定本刑係死刑或無期徒刑，依法不得加重。另按被告雖有販賣海洛因行為，惟其販賣之數量僅有一次，僅得款一千五百元，其因一時失慮販賣海洛因予許黃淑惠，與一般大量販賣毒品圖利之具有重大惡性之犯罪行為有間，其犯罪情節不僅輕微且情堪憫恕，查毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，故倘科以被告上開法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上有情輕法重之虞，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。原審未予詳細勾稽，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，上訴人即檢察官以原審判決無罪不當為由上訴有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告之素行，又其智識程度、犯罪之動機、目的為圖不法利得、販賣一次金額僅一千五百元及販賣毒品對社會之影響深遠暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、至扣案之被告持有之海洛因五包淨重二．五○公克（包裝重一．五○公克，純度
２１．４０％，純質淨重○．五四公克），係經警查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；至查扣之小空塑膠袋七十五個、微量電子磅秤一台、號碼0000000000號行動電話一支，均為被告所有，供犯前開之罪所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收。至於被告販賣第一級毒品予許黃淑惠一次所得一千五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定以其財產抵償之；至被告另被查扣之呼叫器一個、注射海洛因針筒一支、杓子一個、美娜水一瓶，雖係被告所有之物，然並無證據可資證明與本件販賣海洛因犯行有關；至被告其兄張煌榮所有之號碼為0000000000號行動電話一支，非屬被告所有之物，亦無從認定供本件販賣海洛因犯行所用，故均不為沒收之諭知。另查扣之現金二萬零四百五十一元，雖係被告所有之物，然被告供稱該錢款係其於被查獲當日以金融卡提領二萬元等語，此亦有臺灣中區郵政管理局八十八年三月五日00000000－000號函所附交易明細表一份可憑（見原審卷第三十三、三十四頁），是被告辯稱該扣案金錢係當日提領，非販賣海洛因所得等語，尚堪採信，故此部分之現金難認係被告因犯本罪所得之財物，故亦不為沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃禎祥中華民國九十一年十二月十一日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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