裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上重更(二)字第8號刑事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上重更(二)字第八號
上訴人即被告癸○○選任辯護人 徐湘生 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三二０號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三０八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
癸○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
癸○○被訴販賣第一級、第二級毒品及意圖販賣而有毒品部分均無罪。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重０．三七公克、包裝重０．二三公克、乙○○持有））拾玖包（淨重二十八．０三公克、包裝重五．五五公克、純度百分之四十點三七，純質淨重十一．三二公克、辛○○、丁○○持有）及第二級毒品安非他命參小包（淨重六．三五公克、包裝重０．七七公克、乙○○持有）又貳小包（淨重二．三一公克、包裝重０．六八公克、辛○○、丁○○持有）均沒收銷燬之。摻有海洛因之香煙壹支、殘留有海洛因之殘渣袋叄個，沒收銷燬之。
事實
一、癸○○基於轉讓毒品之概括犯意，先於八十八年八月間，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號至九八一號透天連棟樓房後之違章樓房二樓其租住處，連續二次同時無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○○、庚○○施用。經警方於八十八年八月二十七日下午四時二十分許，在同路一段九七七號前，自乙○○身上查獲安非他命三小包（淨重六．三五公克，包裝重０．七七公克）、海洛因一小包（淨重零點三七公克、包裝重零點二三公克），循線於上開違章樓房四樓丁○○、辛○○居住之房間內查獲海洛因十九包（合計淨重二八．０三公克，包裝重五．五五公克）、摻有海洛因之香煙一支、安非他命二包（淨重
二．三一公克，包裝重０．六八公克）；又於同樓乙○○使用過之房間內查獲殘留有海洛因之殘渣袋三只。
二、案經台中市第五警察分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件查獲癸○○、 董建忠 、丁○○之建物，係在台中縣○○鎮○○路○段九七五、九七七、九七九、九八一號連棟透天樓房後面之違章樓房，業經本院勘驗現場無訛，並有現場圖及照片五張可憑（見本院更二審卷第二七四頁）。上開違章樓房，為住於大智路一段九七三號之壬○○所建，未編門牌，承租上開違章房屋之人，如要設籍於該地，則以壬○○所有建物門牌台中縣○○鎮○○路○段○○○號住址為戶籍。承租戶對外亦○○○鎮○○路○段○○○號為通訊住址，亦經證人壬○○證述明確。是本件有關被告或證人之供述，關於該建物之供述，或為大智路一段九七七號、或九七五號、或九七三號，均係指上開未編門牌之違章樓房。另警方偵查報告（見偵查卷第二九頁），謂在大智路一段九七三號二樓查獲癸○○六人，在大智路一段九七五號四樓查獲辛○○、丁○○，並發現有毒品等物，所稱大智路一段九七七號、九七五號即係上開違章樓房。而警方所繪製現場圖（見偵查卷第三十頁），與上開本院勘驗之現場稍有不符，顯有誤會，併此敘明。
貳、有罪部分（即轉讓毒品部分）：
一、訊之上訴人即被告癸○○矢口否認有轉讓毒品予乙○○、庚○○施用，辯稱：乙○○、庚○○誤認係伊報警取締，才誣指伊提供毒品云云。
二、惟查：
（一）１、證人乙○○於八十八年十月一日警訊時證稱：「癸○○主動免費提供給我施用海洛因毒品二次。」「我於八十八年八月二十四日及二十五日晚上二十時至二十一時許左右，夥同庚○○前往癸○○住處聊天，期間癸○○將海洛因摻入香煙內施用，即主動給我與庚○○，分別給我海洛因塑膠杓子鏟大約有０點二公克之海洛因邀我們一同將海洛因摻入香煙內吸食施用。」（見偵字第二二三○八號偵查卷第二四頁）。八十八年十二月十五日檢察官訊問時證稱：「（癸○○有無提供毒品予你吸﹖）有，曾送毒品給我吸，是今年八月間，在梧棲大智路一段九七三號二Ｆ住處內，他將毒品放在桌上，招呼我要吸自己拿，約有四、五次，都在八月間，圖提供海洛因及安非他命二樣，但沒向我收錢。」（見偵字第二二三○八號偵查卷第八○頁反面）；八十九年六月十五日原審法院調查時，證稱；「海洛因是他（被告）送的。」「（海洛因送你幾次？）一、二次。」「（何時送你？）八月二十七日送我，且查獲的前幾日即八月二十二日也拿一包給我，一包內只有一點點。」「（如何吸食海洛因？）第一次摻在香煙內，第二次拿一包給我，可摻二、三支煙的份量。」「（在何處送你海洛因？）在癸○○的租住處。」（見訴字第三二○號卷第一一一頁）「（癸○○有否免費提供你安非他命吸食？）有的。」（見同上原審卷第一一二頁反面）。八十九年十一月十六日本院第一次發回更審前調查時證稱：「（八十八年八月間，在同一個地點即大智路一段被查獲處），被告癸○○有無提供海洛因給你施用？）有的。」「（提供給你幾次？）二次。」「（有無提供安非他命給你使用？）沒有。」（見上重訴字第八○號卷第八○頁）。於九十一年五月十三日本院第二次更審時證稱：「（被告於八十八年八月二十四、二十五日，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租住處，同時提供沾有供海洛因香煙給你、庚○○吸食？）有，一次提供壹支讓我和庚○○共同吸食，一天壹支共給我們二支。」「（癸○○拿安非他命給你吸食過？）沒有。」（見本院更二審卷第七十、七一頁）。２、證人庚○○於八十九年八月二十八日警訊時證稱：「癸○○叫我搬○○○鎮○○路○段○○○號四樓居住，共約有五天，因為方便今（二七）日是第一次以金錢購買，其他均是免費提供吸食。」（見偵二二三○八號卷第五四頁）八十八年十二月十五日檢察官訊問時證稱：
「（圖有免費提供毒品予你們吸？）有，八月份吧，我們去找他，他有拿安非他命及毒品無償給我們吸用。」（偵二二三○八第八二頁）。八十九年六月十五日原審法院訊問時證稱：「（癸○○如何提供海洛因給你們？）八月二十七日在他租住處有吸食海洛因，是他送給我們吸食的，在查獲的前幾日，我去癸○○的租住處居住。」（見訴字第三二○號卷第一一二頁）「（癸○○有提供安非他命免費供你們吸食？）有的，：：」（訴三二○第一一二頁反面）。九十一年六月二十日本院更二審時證稱：「（被告癸○○曾經請你吸食安非他命或海洛因？）有，有去找他聊天，他會請我吸食安非他命也請過海洛因。」「海洛因請我一、二次，安非他命也是請過一、二次。都同時請。都在他大智路二樓。」（見更二審卷第一○八頁）。以上證人乙○○、庚○○均證稱被告曾提供海洛因及安非他命供其等施用。雖乙○○、庚○○之證詞，關於提供之日期、次數及數量，提供之種類，前後稍有不一，彼此間之證述亦未一致。但均證稱於八十八年八月間，○○○鎮○○路○段被告租住處提供海洛因及安非他命給其等施用，其等證詞，關於被告曾提供毒品安非他命、海洛因供乙○○、庚○○施用之基本事實則一致。３、證人即被告之前妻戊○○之妹己○○於本院證稱：係於癸○○台中縣○○鎮○○路租住處認識乙○○、庚○○的。證人乙○○、庚○○經常去被告癸○○租住處找癸○○等語（見本院更二審卷第一
一九、一二０頁）。可證被告與乙○○、庚○○確實往來頻繁。４、乙○○承認本件查獲時有施用海洛因及安非他命（見本院更二審卷第六八頁）；庚○○亦承認自八十七年年中開始施用安非他命，八十八年三、四月間開始施用海洛因（見本院更二審卷第一０六頁），本案查獲後，庚○○、乙○○經分別採尿送驗，庚○○呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應；乙○○呈甲基安非他命陽性反應，此有台中市衛生局尿液檢驗成績書影本可憑（見偵字第三二三０八號偵查卷第三三頁）。
（二）綜上各證，證人乙○○、庚○○於八十八年八月間，經常至被告台中縣○○鎮○○路○段租屋處，且均有施用海洛因、安非他命之惡習，足認被告確曾於八十八年八月間在上開租住處，免費提供海洛因、安非他命給乙○○、庚○○施用。至於提供之次數，或稱四、五次，或稱二次，或稱一、二次，或稱沒有提供，前後不一，彼此亦有不同，但本院斟酌乙○○、庚○○均曾證稱被告各曾提供一、二次，此部分證詞互相符合；且海洛因、安非他命係昂貴之物，被告應無從經常提供之能力，認被告係各提供海洛因、安非他命二次予乙○○、庚○○施用。被告右揭轉讓一級毒品海洛因、二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確，可以認定。
（三）至乙○○雖曾證稱被告未曾提安非他命給伊吸用；乙○○、庚○○於九十一年十一月七日本院訊問時，均證稱被告癸○○未曾送海洛因及安非他命給伊等施用（見本院卷第二五一頁），與事實不合，不能採信。被告否認有提供海洛因與安非他命給乙○○、庚○○施用，亦無非圖卸刑責之詞，不能採信。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、同條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至其同時無償提供海洛因、安非他命予乙○○、庚○○等二人施用，乃一行為觸犯轉讓第一級及第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。又其先後二次轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，均係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定分別論以一罪論。公訴人另謂被告前曾因犯煙毒案件，經法院判處有期徒刑六年八月，於八十八年七月四日執行完畢，復於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯論處，然被告係分別於八十一年四月及六月間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、傷害及肅清煙毒條例等案件，分別經判處有期徒刑六年八月、五年十月，合併執行刑，並於八十七年十二月二十四日假釋出獄（執行期滿日應為九十四年十一月二十一日），此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足參，被告係於假釋中再犯本案，核與累犯之規定不符，公訴人認應依累犯之規定加重其刑，亦有誤會。原審予以論罪科刑，固非無見，惟於乙○○身上查獲之海洛因一小包（毛重零點六公克，淨重零點三七公克，包裝重零點二三公克），並非被告所提供（詳後述），原審判決認係被告所提供，嫌有未洽。原審認轉讓予乙○○至少一、二次，轉讓予庚○○至少四、五次，並不明確，亦有可議。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決轉讓毒品及定應執行刑部分部分，予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害轉讓毒品之數量、次數及犯後否認犯罪等等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。
四、扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點三七公克、包裝重零點二三公克，乙○○持有）及十九包（淨重二十八點零三公克、包裝重五點五五公克、純度百分之四十點三七，純質淨重十一點三二公克，辛○○持有）、第二級毒品安非他命三小包（淨重六點三五公克、包裝重零點七七公克，乙○○持有）及二小包（淨重二點三一公克、包裝重零點六八公克，辛○○持有）均係毒品，業經法務部調查局鑑定明確，有該局八十八年十月一日（88）陸字第八八一七五六六八號、八十八年九月二十七日（88）陸字第八八一七五五四四號鑑定通知書、八十九年六月九日（89）陸一字第八九０三六六四四、000000000號檢驗通知書二紙可憑足見原審卷第七八、一二二、一二三頁），雖非被告所有或供犯罪之物，但均為違禁物，檢察官已請求宣告沒收，因依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷毀之。至另扣案之香煙一支及殘渣袋三個，經原審送請法務部調查局檢驗結果，分別均有海洛因殘留，有該局八十九年六月九日（八九）陸（一）字第八九○三六六四六號、00000000號檢驗通知書二紙存卷可稽（見原審卷第一二一、一二四頁），均係違禁物，且難予分離，雖非被告所有或其販賣、轉讓之物，但公訴人既已請求宣告沒收，應併予宣告沒收銷毀之。
另自辛○○住處查扣之二包白粉，經鑑定結果，未發現有毒品成分，此有法務部調查局八十八年十月一日（88）陸字第八八一七五六六八號鑑定通知書可憑，無從諭知沒收。
五、公訴意旨另以：被告於八十八年八月間，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租住處，連續約四、五次轉讓不特定數量之海洛因、安非他命供乙○○、庚○○施用，因認被告另涉犯轉讓第一級毒品及第二級毒品之犯行云云。惟查本件轉讓毒品部分，除上開論罪部分外，餘均無確切證據足資證明（詳見上開證人乙○○、庚○○之證詞）。是此部分犯罪亦屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分（轉讓毒品部分）係屬具有連續犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：１、被告於八十八年八月初，在彰化縣花壇鄉永春村販賣海洛因、安非他命各一包予辛○○；並在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓租住處，販賣安非他命一包予庚○○、乙○○。２、於八十八年八月二十六日，在上址販賣海洛因、安非他命各一包予辛○○。３、於八十八年八月二十七日，在上址租住處販賣海洛因三小包、安非他命二小包予辛○○，販賣海洛因一小包、安非他命三小包予乙○○、庚○○。４、於八十八年八月二十七日十七時三十分許，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓查扣癸○○意圖供販賣而持有之海洛因十八包，因認被告涉犯毒品危害防制條第四條第一、二項之販賣第一級、第二級毒品、同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉犯上開販賣毒品及意圖販賣而持有毒品罪嫌，係以證人乙○○、庚○○、辛○○之證詞，驗有扣案之證物可憑，為其論據。但被告堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊未販賣毒品予乙○○、庚○○、辛○○。在辛○○房內查獲之毒品不是伊的等語。
二、經查：
（一）關於販賣毒品予乙○○、庚○○部分：
１、證人乙○○於八十八年八月二十八日警訊時證稱：「因我於八十八年八月二十七日下午十七時十五分許，持有海洛因一包，重約零點六公克、安非他命三包，七點一公克，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號前，與同夥友人庚○○為貴分局查獲才來刑事組，毒品是我夥同庚○○於八十八年八月二十七日下午十六時二十分左右前往癸○○暫住台中縣○○鎮○○路○段○○○號二樓，以新台幣六千元購買。」「（你與庚○○共同向癸○○買幾次毒品？）今（二七）日是第一次，曾經提供我們吸食安非他命，是毒品。」（見偵查卷第五十、五一頁反面）「我向癸○○購買安非他命毒品乙次，未向其購買海洛因。」（偵二二三○八第二三頁反面）。於八十八年十月一日警訊時證稱：「於八十八年八月二十七日下午約十四時許左右，庚○○即先前往癸○○住處表示要買安非他命毒品，新台幣六千元，並於當（二十七）日下午十五時許左右，我與庚○○前往癸○○住處，我把現金交予癸○○，癸○○進入其房間內出來後，就交給我安非他命三包，並交給我海洛因一包送給我吸食的。」（偵二二三○八第二四頁）。八十八年十二月十五日檢察官訊問時供稱：「（在警局內曾對警方說圖販賣毒予你？）那是我怕被打，才如此說，實際上只是無償提供。」檢察官即訊問庚○○查獲海洛因一包、安毒三小包？庚○○答以係與乙○○共同向癸○○買的，共六千元，一人一半，你查獲當天向癸○○買的云云。乙○○即改稱：庚○○所言是實在的，而我在警局內所言也是實在，而剛剛我所言，是因在牢中，有人要我不要害癸○○，所以才說圖沒賣毒予我。（見偵字第二二三○八第八二頁反面）。於八十九年六月十五日原審法院訊問時，供稱：「（八十八年初某日，癸○○有賣你及庚○○安非他命否？）有的，我與庚○○各出三千元共買二包。」「（八月二十七日在同一地點又向癸○○買了海洛因及安非他命？）我只買了一次安非他命，就是六千元那次，海洛因是他送給我的。」「（是否在查獲當日向他買安非他命？）是的。」「（在這之前向他買過？）沒有。」「（之前有向他買過海洛因？）沒有。」「（向癸○○買一次或二次安非他命？）一次。」（訴三二○第一一０、一一一、一一二頁反面）八十九年十一月十六日本院第一次更審前調查時證稱：「（八十八年八月二十七日，你有在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓向被告癸○○購買安非他命？）有的，我向他買六千元，我與庚○○各出三千元，是購買二包。」「（被查到的海洛因、安非他命等東西是何人所有？）丁○○的。
」（上重訴八○第八０、八一頁）九十年七月二十六日本院第一次更審時證稱：「（你在八十八年八月二十七日有無用六千元向被告購買三小包安非他命？）有的。」「（你是自己買的或是與庚○○合資買的？）我是與庚○○一起買的。」「（你們每人各出多少）三千元。」「（庚○○怎麼說錢都是你出的）不是，我們一人出一半。」「（有無向被告買海洛因﹖）沒有。」「（你買安非他命時被告有無送你一包海洛因﹖）有的。」「（他為何送給你？）我們買不起，可能要養我們上癮。」「（你後來被警察從身上查獲之一包海洛因及三包安非他命是如何來的）海洛因是被告送我的，安非他命是向被告買的。」（更一第五七、五八、五九頁）。九十一年五月十三日本院第二次更審時證稱：「查獲前約半個月即八十八年八月中旬左右認識（被告）。」「庚○○介紹認識的。」「庚○○說癸○○有門路可以買毒品。庚○○說被告有門路可以找被告介紹買毒品。」（見更二第六七頁）「（找癸○○買海洛因或安非化命？）我都是找 小鳳 買的。小鳳就是丁○○。」「（八十八年八月二十七日在，在台中縣梧棲縝南簡里大智路一段九七三號二樓被查獲的安非他命三包、海洛因壹包何來？）向丁○○買的。」（更二第六八頁）「被抓當天買沒有多久就被抓，是在大智路九七三號三或四樓向丁○○買的，我買六千元安非他命共三包，海洛因是丁○○送的。」「庚○○和辛○○，庚○○和我共同去買這三包。辛○○和丁○○住在一起，賣我毒品的人是丁○○。」（更二第六八頁）「當時被抓時在刑事組有壹個女子叫 小可 認識刑警，那個女子在刑事組可以自由走動，我認為是癸○○叫小可要警察來抓我，我才誣指癸○○賣毒品。後來地檢署我有改口供但檢察官說我作偽證要處有期徒刑，原審說向癸○○買是因為怕受偽證的處罰，才這樣說。」（更二第六九頁）「我現在說的才是實話。」（更二第六九頁）九一年十一月七日本院命與辛○○、丁○○羚對質仍證稱：「（本案你在何處被查獲？）在中縣梧棲鎮丁○○家附近被抓。」「（當時和何人一起被查獲？）庚○○。」「（當時你和庚○○身上攜帶毒品？）我身上有安非他命二包（係三包之誤）和海洛因壹包。」「（庚○○身上有沒有毒品？）他身上沒有。」「（你攜帶的毒品何來？）向丁○○買的，身上攜帶海洛因安非他命都是向丁○○買的。是被抓到當天下午四、五點在丁○○住處外面買的，我買六千元。」「（何以向丁○○買的毒品先帶警察去癸○○家搜索？）因為我怕害到人家，害到丁○○。」「（何以又去丁○○家搜索？）（先帶警察至癸○○租住處搜查）因為癸○○家中有人說他們不認識我們，我們不住在那裡，所以才又去丁○○住處。」「（何以去那邊住？）我去找庚○○，是丁○○給我們住的。」「（辛○○丁○○住中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓？）對。」「（你也是住在中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四棲房間裡面？）有，住一、二天。」「（何以警訊筆錄時說毒品向癸○○買來的？）怕被警察刑求。」「（癸○○拿毒品給你吸食過？）沒有。」「（和丁○○住一起，也認識她，向丁○○買海洛因安非他命何以不在房間內買要在外面買？）我是在她房間中買，買出來在外面路邊被查獲。」「（何以以前都說向癸○○買的毒品？對警、偵訊、歷審審理陳述有何意見？）我想一想良心過意不去。」「（中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓房間何人借你住的？）丁○○。」「（何時去中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓住？住幾天？）我去過了壹個晚上，案發之前二、三天去過一夜。是庚○○帶我去的，也是庚○○去借的。」「（向丁○○買過幾次？）買過一次。是庚○○接洽的。我跟著去的。」「（之前說向癸○○買海洛因安非他命，癸○○並送毒品給你吃有何意見？）我以為是癸○○報警檢舉我的。」「辛○○只是和丁○○住在一起，他沒有在管事情。我們去找丁○○時辛○○也在場，我們去住時，丁○○和辛○○住另一間。」（更二第二四０至二四六頁）
２、證人庚○○於八十八年八月二十八日警訊時證稱：「（據乙○○筆錄供稱，他身上取出的毒品係於八十八年八月二十七日下午十六時二十分左右，夥同你去癸○○暫住處台中縣○○鎮○○路○段○○○號二樓以新台幣六千元購得，而共同吸食之用，是否有這回事？）確實有這回事。」（偵二二三○八第五三頁反面）「（你與乙○○購得之毒品金額六仟元何人出資？）乙○○出的。」「癸○○叫我搬○○○鎮○○路○段○○○號四樓居住，共約有五天，因為方便今（二七）日是第一次以金錢購買，其他均是免費提供吸食。」（偵二二三○八第五四頁）八十八年十二月十六日檢察官訊問時，證稱：「（被起獲海洛因一包、安毒三小包？）對，是我與乙○○共同向癸○○買的，共六千元，一人出一半，當天○○○鎮○○路○段○○○號二Ｆ向癸○○買的。」（偵二二三○八第八二頁）「（你向圖買過幾次毒品？）當天是我第二次親向他買，之前我們也向他買過安非他命一次，花三千元，也是與章一人一半。」（偵二二三○八第八二頁）八十九年六月十五日原審法院調查時證稱：「（向癸○○買過安非他命及海洛因否？）八月二十七日那日向癸○○買安非他命，沒有買海洛因，海洛因是他送我的。」「（價錢多少）總共六千元，我與乙○○各出三千元買二包。」「（八月初有向癸○○買過安非他命一包三千元）我印象中只有在八月二七日那日買過。」「（在檢察官處說你與乙○○向癸○○買了二次？）應該是，因為檢察官那邊的日期較近。「（查獲當日）我們是要離開才向他買安非他命。」（訴三二○第一一二頁反面）「（當日賣你的安非他命癸○○是從何處拿出來？）他從他的房間拿出來的。」（訴三二○第一一一、一一二、一一三頁）於九十年九月二十日本院第一次更審時證稱：「（你在八十八年八月二十七日下午有無與乙○○一起到台中縣○○鎮○○路○段○○○號二樓被告租住處向被告購買三小包共六千元的安非他命？）沒有。」「（你於警訊及偵查中均承認所有向被告買？）偵查中我怕會判刑才那樣講的。」「（你們一共買幾次？）沒有買。」（見更一審卷第一四二、一四三頁）九十一年六月二十日本院第二次更審時證稱：「在乙○○身上查獲的。是我和乙○○共同出資買的。二人一起去買的，向丁○○買的。在丁○○的住處就是我被查獲附近的大樓四樓買的。」「被查獲當天早上買的，買六千元我出三千元，買安非他命，海洛因是丁○○送的。」（見更二審卷第一○六頁）「（之前安非他命向何人買的﹖）綽號 黑猴 買的。（台語）」「被抓前一個月也向丁○○買安非他命一次，也是在同樣地點買的，當時買三干元安非他命。」「是在勒戒所認識的朋友帶去的， 陳嘉章 是我帶他去買的。陳嘉章不知道丁○○在賣安非他命，我帶他去的。」「被告沒有在場，只有辛○○有在場，丁○○、我和乙○○在場。」（見更二審卷第一○七頁）「（被查獲的毒品向癸○○買的？）不是。」「丁○○要我說是向癸○○買的。現在說的才是實話。」（見更二審卷第一○九頁）「丁○○要我說的。五分局的警察也要我們說是向被告買的。沒有筆錄記載的事。」（見更二審卷第一一一頁）。九一年十一月七日本院第二次更審時，命與丁○○、辛○○、被告對質時，證稱：「（查獲時在你們身上有海洛因、安非他命？）是在乙○○身上查獲海洛因、安非他命各一包。」（見更二審卷第二四七頁）「（查獲的毒品海洛因、安非他命何來？）向丁○○買來的。就是在查獲地點附近丁○○租的四樓房子中買的，查獲前一、二個鐘頭買的，以六千元買來的。」「（何以知道去那裡買？）之前曾經去過，我們二人之前去那裡買過毒品。」「（警察查獲時你何以帶警察去癸○○家中搜索？沒有先去丁○○家搜索？）警察問我們你們剛剛從哪裡下來的，我們從癸○○家中出來，但癸○○家中有人說毒品不是在這裡買的是向丁○○買的，所以才去丁○○家中搜索。」「（曾經在丁○○住處過夜過？）有過，住在丁○○隔壁房間，住過幾晚忘了。第一次是在案發前三、四天前去住過幾晚。吃了毒品就在那裡過夜。都是我壹個人過夜，後來乙○○來找我，他就來住過一、二夜。」「（何人同意你住在丁○○租住處隔壁房間內住的？）丁○○同意。」「（向丁○○買過幾次毒品？）二次。兩次都有買海洛因、安非他命。」「（之前都稱向癸○○買的？）被抓時警察向我們大聲威嚇說四個人都是說癸○○買的，何以你說不是，並以拳頭捶我胸部，所以我就說是向癸○○買的。」（更二第二五○頁）「（向丁○○買毒品又在丁○○家中過三、四夜，當時辛○○？）他們二人住在一起，都有吸毒，我買毒品時都是找丁○○接洽，辛○○沒有在管這些事。」（更二第二四八、二四九、二五○頁）。
３、上開乙○○、庚○○之證詞，反覆不一。且於八十八年八月二十七日十七時三十分，自乙○○身上查扣之毒海洛因與安非他命，自辛○○、丁○○住處房間查獲之安非他命、海洛因等物，經本院於九十一年十一月七日命被告與丁○○、辛○○、乙○○、庚○○當庭對質後。乙○○、庚○○均仍堅指乙○○身上查扣之毒品係向丁○○所購買。乙○○證稱：是被抓當天下午四、五點在丁○○住處買的，買六千元等語；庚○○亦證稱：乙○○身上查獲之毒品係向丁○○買的，在查獲地點附近丁○○租的四樓房子買的，查獲前一、二個鐘頭買的等語。被告則辯稱在丁○○房間查獲之毒品，係伊與丁○○、辛○○等人出資一起去買，當時丁○○沒有車，丁○○請伊開車載丁○○、辛○○、丙○○一起去彰化市八卦山後面榮民住的地方買的，伊沒有下車，丁○○介紹一三十歲左右女子與伊認識。後來丁○○和她朋友進一房子後又出來就回家。聽說庚○○、丙○○都有出資等語。辛○○亦改稱：被查獲之毒品是查獲前二十五日晚上、二十六日清晨和癸○○、丁○○一起出去，車子癸○○開的，丙○○好像也有去，是去彰化體育館彰化高中附近買的。 伊都 在車上，何人下車不知道（見本院更二審卷第二五五頁）。
丁○○則表示自己很無辜。參以丁○○於偵查中，先稱查獲之毒品是被告所有。於本院九十一年六月三日、九一年九月十二日訊問時，則改稱係和 阿鑫 （即丙○○）一起買的。但於九十一年九月三十日經與丙○○之妻己○○；九十一年十月二十一日與丙○○對質後，則又改稱係被告所有。是本院斟酌被告與丁○○、辛○○、乙○○、庚○○對質時，所為供述及證言，並觀察其等之態度，乙○○及庚○○面對丁○○，均極堅指毒品係向丁○○購買。參以辛○○亦承認扣案之毒品係與被告、丁○○、丙○○一起前往購買，核與被告所供情節相符。是應可確信自乙○○身上查扣之毒品，係丁○○所出賣。另乙○○上開證詞，均證稱八十八年八月二十七日係第一次向被告買毒品，不能據為被告另有販賣毒品之證據。庚○○雖於八十八年十二月十五日檢察官訊問時證稱：查獲當天是第二次向被告買毒品，之前買過安非他命一次，花三千元，也是與乙○○一人一半（見偵查卷第八二頁），但與乙○○所證不符，且嗣後改稱僅買一次，庚○○之證詞顯有瑕疵，亦不能據為被告有販賣毒品予乙○○、庚○○之證據。
（二）、關於販賣毒品予辛○○及意圖販賣而持有毒品部分：
１、證人辛○○於八十八年八月二十八日警訊時證稱：「摻有海洛因香煙一支是我所有，而安非他命毒品二包及海洛因二一包毒品，是一名綽號『大胖仔』所有交予我而藏在我住處房間枕頭下。」「我所有施用之安非他命及海洛因毒品皆是向一名綽號『大胖仔』男子購得施用，所購買之價錢海洛因毒品是每錢（換算是三點七五公克）新台幣柒仟元，安非他命毒品每錢是新台幣肆仟元。」；「所指稱綽號『大胖仔（臺灣稱呼）』為同一名男子，其真實姓名叫癸○○，現住處在台中縣○○鎮○○里○○路○○○號二樓。」並指認癸○○即綽號台語『大胖仔』「我共向癸○○購買毒品有二次，第一次是於八十八年八月初（正確時間不詳）晚上二二時許左右，在我先前住處彰化縣花壇鄉永春村（正確住址不詳）交易的，我是打其所使用0000000000及0000000000號易付卡大哥大聯絡後，其自行到我彰化縣花壇鄉住處交易毒品，第二次交易是於八十八年八月二十六日晚上二時時許左右，前往其住處，係台中縣○○鎮○○里○○路○○○號二Ｆ屋內交易毒品的，二次所購買的毒品都是重量約一錢的安非他命毒品，價錢是新台幣肆仟元，及購買重約一錢的海洛因毒品，價錢是新台幣七仟元，二次購買安非他命，海洛因毒品重量及價錢相同。」「癸○○是於八十八年八月二十七日凌晨約六時許左右，叫我至其二樓住處，將以塑膠鉛筆盒內裝有海洛因及安非他命交予我稱要暫寄放在我住處，並無告知為何放於我住處。」「（你居住處所台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓係何人承租﹖）該處是由癸○○所承租，因我甫自彰化至梧棲，經與商量每月四千元租金居住該處，於（二五）日搬進。」（偵二二三○八第四四、四五頁）。於八十八年十二月二十三日檢察官訊問時證稱：「（為何今年八月二七日下午五點三十分，警察在你與女友丁○○同居處查獲海洛因二一包，安非他命二點七公克及海洛因香煙、殘渣袋？）那是我與圖合買毒品，回來後，他放我處，但只供自己吸用而已。」「被查獲當天，我們二人才購回毒品，先放我處，但當天下午就被查獲，我們都有『事』，但只有圖沒事，所以我以為圖擺我一道，才故意這樣說。」「（為何丁○○也說毒品是你購自癸○○﹖）對啦，沒錯，圖先買回來，我再向圖購買沒錯，這是實情，被查扣二一包海洛因中，有三小包是我的，餘是圖寄放的，另安非他命也是向圖買的，所以是我的，即我出一萬五千元向圖買三小包海洛因及安非他命二點七公克。」「一至二次，都在今年，一次在花壇鄉我以前住之處，在花壇鄉永春村，餘址不詳，那次是八月初，也是買五千元海洛因，第二次約在八月二六日，在癸○○於○○鎮○○路○○○號二Ｆ住處，也是買五千元海洛因，該二處也有各以四千元買安非他命半錢重。」（見偵查卷第九七、九八頁）。九十一年九月九日本院為避免與被告串證，單獨訊問辛○○，辛○○證稱；「我八月二十六日晚上十點多去找癸○○當天在那過夜。」（更二第一四五頁）「（查獲毒品何人的？）全部都是癸○○買來的。其中兩包海洛因是我和癸○○一起買的。安非他命是癸○○的。」（更二第一四六頁）「我在八十八年八月二十六日晚上十點多去時拿一萬五千元給癸○○要他買的。一錢七千元。」（更二第一四六頁）答：「八月二十七日中午吃完午飯時，十二點多癸○○拿毒品來，全部都是他拿來的，我們吸毒聊天直到被抓，本來毒品全部放在桌上，警察來時，聲音很大，癸○○藏在床鋪下。」（更二第一四六頁）「警訊筆錄正確，之前買過一次，八十八年八月初晚上十點左右，在我租住處花壇鄉永春村交易的，我打電話給他，他拿毒品過來，我當時買了七千元有一錢海洛因。安非他命我買四千一錢。」（更二第一四七頁）「（查獲安非他命有你的？）有，其中一包是我的。」（更二第一四八頁）「（查獲沾海洛因香菸何人的？）癸○○的。」（更二第一四八頁）「（丁○○到院陳述毒品向阿鑫買的？）不正確。是我託癸○○買的，癸○○帶過來的，一部份是我的。」（更二第一四八頁）「扣案毒品是癸○○帶來的。」（更二第一四九頁）「（對乙○○、庚○○到本院證言稱毒品向丁○○買的有何意見？）不正確，不是事實。」（更二第一四六、一四七、一四八、一四九頁）。但辛○○於九十年八月十六日本院第一次更審時證稱：「（你於八十八年八月初某日，有無在彰化縣○○鄉○○村○○路名，向被告買一包海洛因及一包安非他命？）沒有。」「（於八十八年八月二十六日下午八時左右，有無在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓被告租處，向被告買了一包海洛因及一包安非他命？）這是我與被告兩人一起出錢去買的。」「（為何你在警訊中說是向被告買的？）筆錄不是我的意思。」「（你在八十八年八月二十七日有無以一萬五千元向被告買三小包海洛因及二點七公克的安非他命？）沒有。」「（為何在偵查中說有買？）是我拿錢託被告幫我買的。」「（你買來的毒品是否拿去賣？）買來供我及丁○○吸食的。」「（第一次、第二次向被告買的安非他命四千元是半錢或一錢？）我不記得了。」「（第一、二次向被告買海洛因是七千元或五千元？）記不得了。」（更一第七七、七九頁）。九十一年九月三十日本院第二次更審時證稱：「（在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓臥室枕頭下查獲的海洛因安非他命何人的？）癸○○的，海洛因二十一包其中有二包是我的。癸○○要買時我拿錢給他要他幫我買的。我買一萬元，查獲安非他命是我的，我自己要吸食的，查獲摻有海洛因香煙我的。」（更二第一八五頁）「（摻有海洛因香煙何時摻的？）癸○○交給我毒品，其申二包我託癸○○買的，我用自己的海洛因摻在香煙中我當時在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓房間摻的。」（更二第一八六頁）九十一年十月廿一日證稱：「（本案你被查獲的毒品何人交給你的？）癸○○。」（更二第二○八頁）。九十一年十一月七日經命乙○○、庚○○、被告與辛○○、丁○○對質後，乙○○、庚○○均堅稱係向丁○○買毒品；被告亦供稱係與 伊載 辛○○、丁○○、丙○○前往彰化市八卦山後有榮民居住之處所，由丁○○下車買毒品後，辛○○改稱：「被查獲毒品就是被查獲前二十五日晚上二十六日清晨和癸○○、丁○○一起出去車子癸○○開的，丙○○好像也有去，我們去彰化體育館彰化高中附近我都在車上，何人下車去拿我不知道。我坐後座，丙○○坐前座。我們是二十五日當日去找癸○○，我當時通緝，我問癸○○右沒有房子可以住，癸○○要我和丁○○去住中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓，當時乙○○、庚○○都已經住在那裡，而且乙○○、庚○○也有寄錢給癸○○買毒品。我們毒品買回來當晚，乙○○、庚○○、癸○○、丁○○大家一起吸毒，過沒有多久，警察就來查獲了。」。上開辛○○之證詞，前後不一，顯有瑕疵，不能作為被告有販賣毒品予辛○○及意圖販賣而持有毒品之證據。
２、證人丁○○雖於八十八年八月二十八日警訊時中證稱查扣之毒品海洛因二十一包、安非他命二包係被告所有，辛○○係向被告買毒品（見偵查卷第四七、四八頁）；但於本院第二次更審時提示警訊筆錄時改稱：沒有那樣說。查扣之毒品是和被告之連襟阿鑫即丙○○一起買的，是阿鑫放伊處（見更二審卷第九一、九二頁、第一六一頁）；後於九十一年九月三十日同時與丙○○之妻己○○一起受訊問時，則又改稱是癸○○的（見更二審卷第一八六頁）。丁○○證詞前後不一，言詞閃爍。於乙○○、庚○○、被告與其對質後，神情不安，其證稱毒品被告所有，顯有不實，不能據為被告有販賣毒品及意圖販賣而持有之證據。
３、辛○○於八十八年八月二十八日警訊時證稱：共向被告購買毒品二次，第一次於八十八年八月初，晚上二十二時許，是打被告所使用之0000000000、0000000000號易付卡大哥大聯絡云云。經檢察官命警方向和信電訊股份有限公司查詢上開二支行動電話與辛00000000000號電話之通聯紀錄，和信公司函覆0000000000號無通聯記錄可查；而0000000000行動電話於八十八年八月三日至八月七日、八月二十四日至八月二十六日間均無與上開辛○○電話通話之情形，此有和信公司之傳真函及通聯紀錄可憑（見偵查卷第十八至二十二頁），辛○○上開以電話與被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡之證詞，顯有瑕疵。而一般電訊公司之通聯紀錄僅保留六個月，本院已無從再函查。且縱辛○○確有以其電話與被告使用之行動電話聯絡，但朋友間電話聯絡，本屬常情。亦不能據此逕認被告有販賣毒品與辛○○之犯行。
４、就以上證據顯示，已足證明辛○○前證稱曾於八十八年八月二十六日晚二時許，前往被○○○鎮○○路○段○○○號二樓屋內交易毒品，在其與丁○○之房間所查扣之海洛因、安非他命毒品係被告於於八十八年八月二十七日凌晨六時左右叫其至上開二樓，以交付保管；及被告於八十八年八月二十六日，○○○鎮○○路○段○○○號二樓出賣海洛因及安非他命各一包予辛○○之證詞，均與事實不符。不能據辛○○之證詞認被告有於八十八年八月二十六日販賣毒品予辛○○；亦不能認在辛○○、丁○○房間查扣之毒品海洛因安非他命係被告所有。
三、綜上各證及說明，被告右揭１、被告於八十八年八月初，在彰化縣花壇鄉永春村販賣海洛因、安非他命各一包予辛○○；並在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓租住處，販賣安非他命一包予庚○○、乙○○。２、於八十八年八月二十六日，在上址販賣海洛因、安非他命各一包予辛○○。３、於八十八年八月二十七日，在上址租住處販賣海洛因三小包、安非他命二小包予辛○○，販賣海洛因一小包、安非他命三小包予乙○○、庚○○。４、於八十八年八月二十七日十七時三十分許，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號四樓查扣癸○○意圖供販賣而持有之海洛因十八包之犯行，不能憑檢察官所舉之證據證明，而本院又查無證據足以證明，被告右揭犯行不能證明。原審未予查明，予以論罪科刑，嫌有未合。被告上訴意旨否認有販賣毒品海洛因、安非他命及意圖供販賣而持有毒品犯行，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷，並為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十一年十二月十二日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例：
第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
Ｋ