裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更㈠字第36號民事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上更㈠字第三六號ｅ
上訴人吉帝機電有限公司法定代理人 郭添才 被上訴人祥壽工程企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第六○八號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十七萬九千六百七十二元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本案關鍵點在於上訴人吉帝公司與被上訴人祥壽公司問是否有承攬關係存在。依鈞院前審判決採信 林讓治 在與被上訴人祥壽公司之結算明細表上簽名，而認上訴人對被上訴人僅餘三十三萬九千一百七十八元款項可領款，因系爭工程又有保固期間之問題，故於保固期間期滿前，上訴人對上揭款項無請求權，由此可知，鈞院前審判決承認兩造當事人間承攬關係存在，惟鈞院前審判決結論卻認上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付如聲明之本金及法定利息，為無理由，其前後理由矛盾。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。是依本條規定，承攬契約之成立，須以定作人之一方約定他方為其完成工作之意思，即有定作之意思，而承攬之他方則允諾為定作人完成一定之工作之意思，雙方就工作標的物及報酬意思表示一致為承攬關係成立之要件。且承攬契約之性質為不要式之諾成契約，依民法第一百五十三條明定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點意思一致而對於非必要之點未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」本件就事實關係原審認定系爭工程之後續工程係由上訴人施作完成。於此情況下，即便雙方未有要式之承攬契約，依前所述，雙方亦有默示之承攬關係存在。況據證人︵花蓮縣政府建管課承辦員︶ 陳泓銘 雖證稱：「根據合約精神是祥壽公司接收，但實際接到的是 楊國義 先生」等語︵鈞院前審卷四十二頁反面︶，而楊國義亦證稱：「伊於八十七年三月至七月間有承作系爭工程．．．．．係吉帝公司的林讓治要我去承作的」等語︵鈞院前審卷第四十頁反面︶，核與林讓治於原審所證述：「伊前半段係幫華一公司，後半段係幫吉帝公司」等語相符︵鈞院前審巷第四十二頁︶，亦可間接推知雙方有承攬關係存在。
（三）最高法院發回意旨亦指稱：被上訴人係系爭工程原承攬人華一公司之連帶保證人，八十六年間華一公司因週轉困難，無法完成系爭工程，由被上訴人以保證人之地位接手系爭後續工程，惟被上訴人並未施作而係由被上訴人交與上訴人施作完成，領款手續由上訴人開具發票，交上訴人之承辦人員向花蓮縣政府申領，上訴人並開具載與系爭工程項目相符，而以被上訴人為買受人之統一發票，被上訴人已領取系爭工程尾款一百三十七萬九千六百七十二元，為原審確定之事實，若此，系爭工程被上訴人既未施作，而係由上訴人施工，上訴人開具以被上訴人為買受人之統一發票交被上訴人向花蓮縣政府領取取工程款，則上訴人主張：華一公司於八十六年五月六日申請停業，被上訴人將系爭後續工程轉由上訴人承攬云云，並提出台南縣政府函為其證據方法，似非全然無據。綜上，足見兩造間確有承攬法律關係存在。
（四）林讓治與被上訴人公司製作之「決算明細」係出於錯誤，不能拘束上訴人公司：查「華一冷凍機械股份有限公司」已於八十六年五月六日申請停業，並有八十六年五月六日以台南縣政府（86）府建商字第三○四八一二號函附卷可稽。
實際上「華一公司」已無法續行完成本案工程，其工程尾款自非「華一公司」所能領取。被上訴人公司於原審八十八年六月二十一日提出準備狀稱：「被告︵即被上訴人公司︶乃出具發票向花蓮縣政府領得一百五十萬六千六百七十二元，後與華一所派之林讓治結算清楚」（鈞院前審八十九年二月廿四日之證據一附結算表影本︶云云，似乎有誤。且由上結算書可知：①被上訴人公司確實沒有施工，否則何以向華一公司要求給付百分之九，發票稅額及百分之二十毛利？②被上訴人公司自承於三年保固責任完畢後，將本案款交付「華一公司」，益見其未施工。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書、勞工保險卡等件為證，並聲請訊問證人 郭水生 、林讓治。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）否認對造之主張，被上訴人與上訴人間沒有任何關係。本件因華一公司倒閉後被上訴人係連帶保證人，花蓮縣政府向華一公司解約，而通知由被上訴人完成，其後花蓮縣政府通知被上訴人履約，完成後由被上訴人去領款，領款後被上訴人與華一公司之林讓治會帳結果，華一公司還欠被上訴人錢，所以並未將款項交付華一公司，若老闆沒有授權，林讓治怎會在決算工程表上簽名。至於被上訴人並未收受上訴人公司開立之二張發票。
（二）上訴人公司與華一公司係二家不同公司，因華一公司之董事長即係上訴人公司之總經理，被上訴人並未向林讓治表示：「請吉帝公司繼續施作」。被上訴人法定代理人丙○○去找上訴人公司的總經理時，是談華一買賣冷氣之事，當時上訴人公司型錄、名片有寫明華一就是吉帝，人也都沒有變更，雙方並未談到花蓮縣政府工程的事情，因被上訴人係保證人，花蓮縣政府要求被上訴人承擔，最後仍是華一公司去施作的。
（三）被上訴人與華一公司有合作關係，與上訴人公司則否，並非被上訴人沒有能力去完成，只是本件工程是華一公司標到，而由被上訴人任保證人，另一個工程則是被上訴人標到，由華一公司出名擔任保證人，雙方基於合作關係，華一公司即必須完成本件工程。被上訴人與華一公司決算時，即已扣除發票金額。被上訴人並未施作系爭工程，華一公司雖於八十六年停工，惟被上訴人找華一公司的總經理，及華一公司之工務人員，上訴人公司之股東都是華一公司董事長之兒子、妹妹、妹婿等等，被上訴人亦不清楚其間關係。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、本件上訴人之法定代理人業已由甲○○，變更為郭添才，此有經濟部證明書一紙在卷可稽，是上訴人依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人華一公司於八十三年八月間，邀同被上訴人為連帶履約保證人，向花蓮縣政府承包該府花蓮社會福利館新建空調設備工程（下稱系爭工程），八十五年間，華一公司因故無法完成系爭工程，乃由被上訴人以保證人之地位接手系爭工程。八十六年十二月間，被上訴人將系爭後續工程委由上訴人承攬，約定系爭工程之尾款一百五十萬六千六百七十二元應支付上訴人，上訴人已依約於八十七年間完成系爭工程之後續工程，被上訴人並已自花蓮縣政府領取扣除保固款後之工程尾款一百三十七萬九千六百七十二元，惟竟拒絕給付上訴人，爰依承攬之法律關係，求為命被上訴人給付一百三十七萬九千六百七十二元，並加計法定遲延利息之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭工程及另件花蓮縣政府殘福館空調工程（下稱殘福館空調工程），分別由華一公司與伊承包，並約定互相支援，即電機裝設由華一公司負責，管路由伊負責，工程押標金二百萬元、一百萬元由雙方各負擔一半，將工程費之二十分之一作為對方之毛利，並互為對方之連帶保證人；系爭工程由華一公司完成後，未領得尾款前改組為上訴人公司，上訴人向花蓮縣政府表示承受華一公司之權利義務，惟經拒絕，故由伊以保證人地位，出具發票領取系爭工程款之尾款一百五十萬六千六百七十二元，嗣並與華一公司之代表結算清楚，伊應給付華一公司三十三萬九千一百七十八元，但因契約之保固責任，華一公司無法覓得保證人，故同意三年保固責任期滿，始由伊交還保固餘款，系爭工程尾款既結算清楚，且上訴人公司與華一公司組成之自然人，大致相同，名異實同，自不得就已會算之工程款另為請求；若華一公司與上訴人非屬相同之權利主體，則兩造間無承攬關係存在，上訴人即無權請求系爭工程款等情詞，資為抗辯。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）；上訴人主張訴外人華一公司於八十三年八月間，邀同被上訴人為連帶履約保證人，承包花蓮縣政府系爭新建空調設備工程，八十五年間，因營造土木之公司無法繼續施工，工程停頓，水電空調工程亦因而停頓，八十六年間花蓮縣政府辦理土木後續工程，但華一公司因週轉困難，無法完成系爭新建空調設備工程，乃由被上訴人以保證人之地位接手系爭新建空調設備工程，嗣於八十六年十二月間，被上訴人將系爭新建空調設備之後續工程委由上訴人承攬，約定系爭工程之尾款一百五十萬六千六百七十二元應支付上訴人，上訴人已依約完工，被上訴人並已領取除保固款一成外之工程尾款一百三十七萬九千六百七十二元之事實，固據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之華一公司與花蓮縣政府間之契約書、履約保證書等件影本為證（原審卷第八頁至第十三頁），被上訴人對於擔任華一公司之履行保證人，及華一公司因故無法完成系爭新建空調設備之後續工程，而由伊接手，伊並未實際施作，惟系爭後續工程已完工，伊已自花蓮縣政府領取除保固款一成之工程尾款一百三十七萬九千六百七十二元之事實雖不爭執，惟否認與上訴人間有何承攬法律關係存在，並以前揭情詞置辯；是兩造間就系爭後續工程是否存在承攬法律關係，為本件首應審究之爭點所在，且被上訴人既否認與上訴人有何承攬法律關係存在，參諸前開說明，自應由上訴人就此部分之積極事實負舉證之責。
五、查：
（一）上訴人主張系爭後續工程係由上訴人派員完工者，固據其提出出差費支出明細表二十四份，及其上載明品名為「整修材料」及「整修工資」，由上訴人公司開立，以被上訴人為買受人，發票號碼ＳＨ00000000、三０號之統一發票二紙為證（原審卷第五二頁至第六三頁）。惟上開二紙統一發票雖經上訴人公司於八十八年一月十五日向台南縣稅捐稽徵處申報銷售額，然被上訴人則並未向稅捐機關申報扣抵進項稅額者，有台南縣稅捐稽徵處八十八年九月二十七日八八南縣稅工字第八八０四八四五九號函、台南市稅捐稽徵處八十八年十月二日（八八）南市稅工字第一二四七四三號函在卷可按（原審卷第一二九頁至第一三二頁）。
（二）再證人即花蓮縣政府建管課承辦人員陳泓銘於原審八十八年五月十日審理時到場結證：「根據合約精神是祥壽公司接收，但實際接收的是楊國義先生」等語（原審卷第四十二頁反面），證人楊國義亦於同日到場證稱：「伊於八十七年三月至七月間承作系爭工程，．．．，係吉帝公司的林讓治要我去承作，把未完成工程議價後，收尾工程一併交給我做」等語（原審卷第四十頁反面）。證人林讓治於同日則證述：「伊原來幫華一公司簽約承包，華一停頓期間二年，伊前半段係幫華一公司，後半段係幫吉帝公司，八十七年三月時，花蓮縣政府有函文華一公司」等語（原審卷第四十二頁）。
綜上各情，上訴人主張系爭新建空調設備之後續工程係由上訴人派員完工者，尚非無據，被上訴人抗辯系爭工程係由華一公司完工云云，即無足採。
六、惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第一百五十三條第一項定有明文；又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定一工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，八十九年五月五日修正施行前民法第四百九十條（修正後為同條第一項）著有明文；是則承攬契約之成立，仍須以定作人之一方有使他方為其完成工作之定作意思，而承攬之他方則有定作人完成一定工作之意思，併雙方就工作標的物及報酬意思表示一致者，為承攬關係成立之要件。苟兩造間並未成立承攬契約，縱他方確已完成工作之情形，當事人間既無定作、承攬之意思表示合致，要難僅以一定之工作完成，逕認兩造間即有承攬契約法律關係存在；查：
（一）被上訴人抗辯：系爭工程及另件殘福館空調工程，分別由華一公司與伊承包，並約定互相支援，即電機裝設由華一公司負責，管路由伊負責，工程押標金二百萬元、一百萬元由雙方各負擔一半，將工程費之二十分之一作為對方之毛利，並互為對方之連帶保證人等情，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之殘福館空調工程契約書可參（原審卷第八一頁至第九一頁）。被上訴人另抗辯：系爭工程及另件殘福館空調工程完工後，被上訴人與華一公司之員工林讓治就上開工程款款項進行決算者，亦有被上訴人提出之決算書在卷可佐（原審卷第七五頁），並經證人即華一公司就系爭工程之現場督工（現任上訴人公司工務課長）林讓治，自認前開決算書上簽名為真正（本院前審卷第二二頁反面）。
（二）至於證人林讓治於本院前審八十九年二月二十四日行準備程序時到場另供稱：「伊僅係看過即簽名，伊將結算書帶回去給公司，公司不同意這份結算書」等語（本院前審卷第二二頁反面、第二三頁），及於本審九十一年九月二十日行準備程序時供證：「伊之前是在華一公司上班，八十六年後終止後才在上訴人的公司上班，業務是空調工程施工協調，華一公司時承包後現場是我督工，伊有到被上訴人公司與丙○○算給我看，因有二個工程，他們是每一條都計算出來，也有向伊解釋，解釋後伊有簽名，伊認為不是結算書，而僅是明細，惟伊無權代表老闆認可」等語（本審卷第四六頁、第五十頁）。然。
（三）又上訴人公司目前之營業所，係向台灣銀行承租之原華一公司之廠址者，為證人即上訴人公司總經理 郭朝榮 （原華一公司董事長）所供承（本院前審卷第二二頁），且上訴人之產品型錄、業務代表名片上亦均印就訴外人華一公司之名稱者，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之產品型錄、業務代表名片可參（本院前審卷第四一、四二頁）。
（四）再上訴人公司就系爭後續工程，支出之費用，其中重修材料、零件費用為四十七萬二千五百五十六元（含稅），工資為三十萬五千五百五十元（含稅），此有上訴人提出之二紙發票在卷可參（原審卷第一一三頁）；至於上訴人為施作系爭後續工程，支出之費用中，其中大部分為人員出差費、住宿費，或雜費、誤餐費、油料費、機票，少部分為工具費、材料費乙節，此亦有上訴人於原審提出附卷之支出明細可參（原審卷第五二頁至六三頁）。
綜上，上訴人施作系爭後續工程而支出之費用僅為七十七萬八千一百零六元（000000+305550=778106），乃其竟主張被上訴人同意將系爭工程尾款一百五十萬六千六百七十二元應支付上訴人云云，所得報酬幾近一倍，顯然超出常理，已非無疑；參以證人林讓治原係華一公司施作系爭工程之現場督工，於華一公司因故無法繼續承做工程時，至上訴人公司擔任工務課長一職，並仍負責系爭工程之後續工作，且華一公司原董事長於公司結束，充任上訴人公司之總經理，與上訴人公司廠房所在位置相同，上訴人公司使用之產品型錄、業務人員之名片亦同時印就上訴人公司及華一公司名稱，二家公司從事之主要營業項目即冷氣冷凍、中央空調系統工程設備之承包、設計、按裝及保養業務空調箱及室內送風機、熱交換器、冷凍設備之製造買賣，業務兩者大致相同，更且從事現場督工之林讓治於系爭工程及另件殘福館空調工程完工後，並與被上訴人公司就華一公司與被上訴人公司間之工程款項進行決算，被上訴人因之認定本件係由華一公司繼續完工者，與常情並無違背。縱系爭後續工程確係由上訴人公司完工，已如前述，惟上訴人公司與華一公司二家公司之外觀既有如上各項雷同之處，被上訴人因之而有上開誤會，亦屬人情之常；是則被上訴人既誤認系爭工程係由訴外人華一公司完工者，難認與上訴人已就系爭後續工程之完工、報酬等承攬契約之主要之點已有意思表示合致，揆諸前開說明，兩造間既無承攬契約之意思表示合致，即無成立承攬契約可言，上訴人抗辯兩造間可間接推知已就系爭後續工程有承攬合意云云，尚無足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張兩造間就系爭工程之後續工程間有承攬契約存在，尚屬無法證明，其空言主張，委不足採，此外上訴人復未提出其他積極事證足資證明兩造間就系爭工程有何承攬契約存在，從而，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付如聲明所示本金及法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，均與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月十二日~B法院書記官劉清洪