裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第244號民事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第二四四號Ｊ
上訴人甲○○
乙○○被上訴人戊○○
丁○○
丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十三日臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一七三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人甲○○部分：上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀所作聲明與陳述，與另一上訴人同。
貳、上訴人乙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰萬元元。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭台南市○○區○○段○○○號土地，於日據時期之地號為新町一丁目九八番地，係上訴人先祖於日據時期向訴外人即魚塭地主 施阿興 、 陳平 、 姥嗯 花錢購買，嗣即在此耕作迄今，已達法定時效及所有權，和買賣取得之事實，台南市政府重劃五期，將系爭土地編為公園用地，用途並未有合法之處及依據，並無徵收此一土地，及發放補償費，竟逕將系爭土地於七十九年十二月七日出租於訴外人 郭甫棟 等人，而建有系爭門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋，台南市政府取得系爭土地，既係以占有而非經徵收土地，賠償土地權利人之程序，上訴人即有權利繼續使用系爭土地，並及於土地之上下即系爭房屋亦為上訴人上訴人有權使用。
（二）被上訴人無法院強制令，以私權利之態勢，非法強制驅離權利人，目的在行惡意占有土地，而其強制搬走上訴人之物品，明顯已構成共同侵權行為，上訴人乃依之請求侵權行為損害賠償。
（三）被上訴人指「其依公園自治條例行使公權力行為，上訴人若對該行政行為有爭議，應循行政爭訟救濟，上訴人提起本件民事侵權行為損害賠償訴訟，其救濟有違誤應於駁回云云」，然被上訴人為此行政處分，依法並無公文送達程序，僅以即時電話聯絡後，強定三日後強制驅離，又提起行政訴訟要件，依訴願程序法第五十六條，訴願應具訴願書，而此系爭土地被佔有之時間已自七十三年至今，已超過三十日法定時間，為此行政訴訟已失所依附，而上訴人係以購買之系爭土地為被上訴人強制侵權，行使私權行為，則上訴人提起本件應屬普通法院之管轄權。
（四）系爭土地從未登記為上訴人所有，然自日據時期上訴人向訴外人買受後即在此耕作居住，迄七十三年一、二月間上訴人之房子為台南市政府拆除後，上訴人始遷離系爭土地，拆除上訴人房子同時，台南市政府將系爭土地出租與訴外人使用，長達九年十一個月，系爭房屋即為訴外人於承租期間所建，上訴人係於八十九年四月間為系爭土地權利進行訴訟，於九十年七、八月間遷入系爭房屋，當時系爭土地均為樹木，還看不出有公園的設施。
（五）居住系爭房屋維護系爭土地之利益，即係土地合法所有權，系爭土地係上訴人尚未登記之所有權，被上訴人所侵害者為上訴人之所有權。而一百萬元之損害，係因被上訴人二次強制驅離上訴人，共動用六十多人次，每人以一萬六千元計算，共一百萬元，此尚包括精神慰藉金。又系爭土地為台南市所有，台南市政府僅係管理人，所有權既屬於公法人，台南市政府即不能行使所有權。又依獎勵投資條例規定，系爭房屋之所有權應歸投資人所有，台南市政府未花一毛錢怎可取得所有權？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提日據時期新町一丁目九八番地土地登記簿謄本、四鄰證人證明書各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查裁判費之繳納為起訴及上訴合法之要件，未繳納裁判費而起訴或上訴者，法院應以裁定駁回（民事訴訟法第二百四十九條第一項六款、第四百四十二條、第四百四十四條）其訴或上訴。本件上訴人原起訴請求被上訴人賠償新台幣（下同）九十五萬六千三百元，上訴時擴張訴之聲明為請求賠償一百萬元整，是否均已繳納裁判負？謹請鈞院本職權查明，以免浪費司法資源，合先敘明。
（二）縱然鈞院認為本件非屬行政行為而屬民事私法事件，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件，上訴人主張「被上訴人九十一年五月二十日派遣被上訴人等人將其強制驅離，並搬走上訴人冰箱內所有高級藥材五台斤價值三十萬元、冬蟲頁草五台斤價值二十萬、正台灣金線蓮三台斤價值二十四萬、西班牙紅花三台斤價值九萬六千元、加工製造藥品粉二十包價值十萬元、一百六十八瓶藥材價值一萬六千八百元、零散包三十五包價值三千五百元等高貴藥材，且上開珍貴藥材因被上訴人未及時返還上訴人而已腐壞」云云，該事實係對上訴人有利之事實，上訴人自應負舉證責任，然查上訴人迄今皆無法證明冰箱內當時確實有上開藥材；其次，被上訴人是日強制驅離當時，有轄區警員、里長、幹事及其他公正人士之公開見證，事後亦切結領回，足證被上訴人「搬離屋內物品」，上訴人並無任何「權利」受有「損害」；再者，系爭座落於本市○○區○○段○○○號土地，都市計畫使用分區已劃設為「公園用地」，民國七十五年十一月二十四日因市地重劃原因登記為台南市所有、台南市政府管理，民國七十九年四月台南市政府為提昇市民生活品質，與案外人 郭輔棟 簽定獎投契約，由 郭君 興建「公園管理中心」之公共設施並於興建完成時即登記為台南市政府所有，上訴人根本無占有事實及權源，俟獎投期滿郭君返還上開土地及建物予台南市政府，在今年間，被上訴人始發現上開土地及建物遭上訴人無權占有使用並居住其內，顯係對台南市政府「財產權（所有權）」之現時不法侵害，被上訴人為台南市政府所屬員工，為防衛台南市政府之財產權利，特在轄區警員、里長及其他公正人士見證下，「打開門鎖」將上訴人無權占用放置之物品搬離於安全地方並列冊通知上訴人等領回，業經上訴人切結無任何損害並全部領回（詳原起訴狀附件六：物品清冊及上訴人領回切結書），而且若未斷水斷電，上訴人將繼續侵害台南市政府財產權利，是斷水斷電方式亦是維護台南市政府「所有權」之適當方式，故被上訴人排除上訴人等不法侵害所為之「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」等行為皆為正當防衛行為，並無逾必要程度，為法之所許（民法第一百四十九條參照）。從而，上訴人主張侵權損害賠償，自無理由。
（三）實則，被上訴人「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」等，皆係依台南市公園管理自治條例第十條後段所為行使公權力之行為，上訴人若對該等行政行為有所爭議，應循行政爭訟或國家賠償方式救濟，上訴人提起本件民事侵權行為損害賠償訴訟，其救濟途徑實有違誤，應予駁回（民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款、第六款、第四百四十四條）。蓋系爭土地為「公園用地」，其上之「公園管理中心」亦為公共設施（公物），台南市政府為「維護公物及公眾權益」，本得依上開台南市公園管理自治條例第十條後段規定命未經市府許可之上訴人限期搬離，而本件台南市政府九十一年六月二十四日南市建公字第０九一００五一九四一０號函及九十一年七月十七日南市建公字第00000000日南市建公字第０九一００四三二二八０號函雖然述明係依據民法係依據民法第七百六十七條規定排除上訴人之侵害，但上開函文主旨欄中皆已敘明「為維誰公物及公眾權益，本府乃執行驅離作業及斷水斷電」之行使公權力之意旨，而被上訴人等三人皆係台南市政府所屬依法令從事於公務之公務員，其代表台南市政府「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」，自係依法行使公權力之行為，上訴人若對該等行政行為有所爭議，應循行政爭訟或國家賠償方式救濟；而國家賠償事件，民事法院雖然有審判權，但本件既未經法定先行協議程序（國家救償法第十條），上訴人逕向法院提起損害賠償之訴，於法自有未合。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。（六）訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款至第六款定有明文。查上訴人原起訴時，係以其所有之中藥材因被上訴人強制遷離未善盡保管之責致損壞，而依侵權行為法則請求被上訴人賠償九十五萬六千三百元，嗣於本院則謂被上訴人強制驅離上訴人，係侵害上訴人對系爭土地之合法所有權，仍依侵權行為法則請求被上訴人賠償一百萬元，雖請求賠償之標的及金額已有不同，然其均係以被上訴人強制驅離之事實為基礎，且均係依據侵權行為為法則，顯係請求之基礎事實係屬同一，又係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，無庸得被上訴人同意，應許其為訴之變更及擴張應受判決事項之聲明，合先敘明
二、上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人於提起上訴時因為訴之擴張，經原審法院裁定命其補繳第二審裁判費時，即以一百萬元計算，故上訴人共繳納一萬六千五百零三元之裁判費，有該民事裁定，及繳費收據附卷可稽，則上訴人提起上訴，並無程序不合之處，併附敘明。
四、本件上訴人主張：系爭台南市○○區○○段○○○號土地，於日據時期之地號為新町一丁目九八番地，係上訴人先祖於日據時期向訴外人即魚塭地主施阿興、陳平、姥嗯花錢購買，嗣即在此耕作迄今，已達法定時效及所有權，和買賣取得之事實，台南市政府重劃五期，將系爭土地編為公園用地，用途並未有合法之處及依據，且無徵收此一土地，及發放補償費等程序，竟逕將系爭土地於七十九年十二月七日出租於訴外人郭甫棟等人，而建有系爭門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋，台南市政府取得系爭土地，既係以占有而非經徵收土地，賠償土地權利人之程序，上訴人即有權利繼續使用系爭土地，並及於土地之上下即系爭房屋。而被上訴人無法院強制令，非法強制驅離上訴人，明顯已侵害上訴人對系爭土地之所有權，構成共同侵權行為，上訴人乃已被上訴人兩次強制遷離共動用六十人次，每人以一萬六千元計算，併精神慰藉金，爰依侵權行為法則，求為命被上訴人賠償一百萬元之判決。
五、被上訴人則以：系爭土地都市計畫使用分區已劃設為「公園用地」，七十五年十一月二十四日因市地重劃原因登記為台南市所有、台南市政府管理，七十九年四月台南市政府與訴外人郭輔棟簽定獎投契約，由郭輔棟興建「公園管理中心」之公共設施並於興建完成時即登記為台南市政府所有，上訴人根本無占有事實及權源，俟獎投期滿郭君返還上開土地及建物予台南市政府，於九十一年間，被上訴人始發現上開土地及建物遭上訴人無權占有使用並居住其內，顯係對台南市政府「財產權（所有權）」之現時不法侵害，被上訴人為台南市政府所屬員工，為防衛台南市政府之財產權利，特在轄區警員、里長及其他公正人士見證下，「打開門鎖」將上訴人無權占用放置之物品搬離於安全地方並列冊通知上訴人等領回，業經上訴人切結無任何損害並全部領回，並為維護台南市政府「所有權」亦斷水斷電，故被上訴人排除上訴人等不法侵害所為之「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」等行為皆為正當防衛行為，並無逾必要程度，為法之所許。實則，被上訴人「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」等，皆係依台南市公園管理自治條例第十條後段所為行使公權力之行為，上訴人若對該等行政行為有所爭議，應循行政爭訟或國家賠償方式救濟，上訴人提起本件民事侵權行為損害賠償訴訟，其救濟途徑實有違誤，應予駁回。而本件台南市政府九十一年六月二十四日南市建公字第０九一００五一九四一０號函及九十一年七月十七日南市建公字第00000000日南市建公字第０九一００四三二二八０號函雖然述明係依據民法係依據民法第七百六十七條規定排除上訴人之侵害，但上開函文主旨欄中皆已敘明「為維護公物及公眾權益，本府乃執行驅離作業及斷水斷電」之行使公權力之意旨，而被上訴人等三人皆係台南市政府所屬依法令從事於公務之公務員，其代表台南市政府「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」，自係依法行使公權力之行為，上訴人若對該等行政行為有所爭議，應循行政爭訟或國家賠償方式救濟；而國家賠償事件，民事法院雖然有審判權，但本件既未經法定先行協議程序，上訴人逕向法院提起損害賠償之訴，於法自有未合等語，資為抗辯。
六、上訴人主張：系爭土地，於日據時期之地號為新町一丁目九八番地，係上訴人先祖於日據時期向訴外人花錢購買，嗣即在此耕作迄今，已達法定時效及所有權，和買賣取得之事實，台南市政府重劃五期，將系爭土地編為公園用地，用途並未有合法之處及依據，且無徵收此一土地，及發放補償費等程序，竟逕將系爭土地於七十九年十二月七日出租於訴外人郭甫棟等人，而建有系爭房屋，台南市政府取得系爭土地，既係以占有而非經徵收土地，賠償土地權利人之程序，上訴人即有權利繼續使用系爭土地，並及於土地之上下即系爭房屋。而被上訴人無法院強制令，非法強制驅離上訴人，明顯已侵害上訴人對系爭土地之所有權，構成共同侵權行為之事實，除已遭被上訴人依據台南市公園管理自治條例強制遷離乙節，已經被上訴人自認，堪信為真實外，其餘則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為（一）民事法院就本件訴訟有無審判權？（二）被上訴人強制驅離之行為，是否損害上訴人權利，致上訴人得請求被上訴人賠償？
（一）被上訴人雖抗辯：伊等搬離上訴人屋內物品，斷水斷電，打開門鎖係依台南市公園管理自治條例第十條後段所為行使公權力行為，上訴人若對該行政行為有爭議，應循行政爭訟救濟，上訴人提起本件民事侵權行為損害賠償訴訟，其救濟實有違誤云云。惟按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，法院固應以裁定駁回之。惟是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉，最高法院八十八年度台抗字第一六八號判決參照。本件上訴人自原審至本院所主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償法律關係，有上訴人之起訴狀及上訴狀在卷可憑。上訴人既非依行政訴訟法規定，以撤銷被上訴人所為強制驅離之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院之原審法院及本院自有審判權，則被上訴人此部份所辯尚非可採。
（二）復按民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院五十五年台上字第二０五三號、四十八年台上字第四八一號判例參照。故以土地所有權被不法侵害為原因，提起請求損害賠償之訴，須先就其主張之土地所有權存在，並有損害之發生及被上訴人有責任原因，且後者之間，有相當因果關係之事實，負舉證之責任，如不能證明有此項權利存在，或有損害之發生及被上訴人有責任原因，且後二者之間，有相當因果關係時，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。
１、上訴人雖主張被上訴人強制將上訴人遷離系爭土地，係侵害其土地所有權云云，並提出日據時期新町一丁目九八番地土地登記簿謄本、四鄰證人證明書各一件為證，惟查該土地登記簿謄本僅能證明日據時期有新町一丁目九八番地土地，係養魚池，所有權人為 許煥章 ，並非上訴人所指稱之訴外人即魚塭地主施阿興、陳平、姥嗯等人，且上訴人從未提出任何其買受系爭土地之證明，則其是否曾買受系爭土地即有可疑？而依上訴人所自認，及原審所附監察院八十二年十月二十一日函（見原審卷第六十四至六十八頁）覆之內容，均足明上訴人從未登記為系爭土地之所有權人，依民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」亦堪認上訴人並非系爭土地之所有權人，即其並無系爭土地所有權存在，是其主張被上訴人侵害其對系爭土地所有權云云，委非可採。
２、上訴人雖復主張：系爭土地為台南市所有，台南市政府僅係管理人，所有權既屬於公法人，台南市政府即不能行使所有權。又依獎勵投資條例規定，系爭房屋之所有權應歸投資人所有，台南市政府未花一毛錢怎可取得所有權云云，惟按系爭土地為國有，而撥交政府機關管理，政府機關在其職掌業務範圍內，自有主張及行使所有權之權利（最高法院六十九年度台上字第五三七號判決意旨參照），故系爭土地雖登記為台南市所有，台南市政府僅係管理人，仍應由台南市政府主張及行使所有權，而上訴人自認其所有於系爭土地上之房屋早於七十三年一、二月間，即遭拆除，系爭房屋並非上訴人所興建，乃因系爭土地都市計畫使用分區已劃設為「公園用地」，七十五年十一月二十四日因市地重劃原因登記為台南市所有、台南市政府管理，七十九年四月台南市政府與訴外人郭輔棟簽定獎投契約，有該契約附於原審卷可考，由郭輔棟興建「公園管理中心」之公共設施並於興建完成時即登記為台南市政府所有，有建物登記簿謄本附於原審卷足參，租賃期滿，訴外人郭輔棟將系爭土地及房屋交還台南市政府，是上訴人此部分之主張，亦非可採。而上訴人並不否認係於九十一年間因台南市政府一時不察再行遷入，則上訴人即令曾有占有系爭土地之情，然自其房屋被拆除遷離後亦失占有之事實，矧其就占有之事實及權源，亦未舉證以實其說，則其就系爭土地即無何占有之利益，被上訴人強制遷離之舉，並未侵害上訴人之權利。
３、系爭土地及建物已規劃為公園，被上訴人為維護公物及公眾權益，以台南市政府員工身份，執行台南市政府之所有權，並依台南市公園管理自治條例第十條後段規定，執行「搬離屋內物品」、「斷水斷電」「打開門鎖」等逕行移除之公權力行為，被上訴人之行為並無何不法之處。再者，被上訴人為行使上開公權力行為，在轄區警員、里長及其他公正人士見證下，雇用工人遷離上訴人在屋內之物品，所僱工人之花費係台南市政府之損失，上訴人竟依之計算其損失，亦有誤解。
４、準此，上訴人並未能證明其有何權利存在，或有損害之發生及被上訴人有責任原因，且後二者之間，有相當因果關係等節，即不發生侵權行為之問題，其自無損害賠償請求權之可言。
七、綜上所述，本件上訴人主張其對系爭土地之權利被侵害，被上訴人應負侵權行為損害賠償等情為不足採，被上訴人抗辯伊等不負侵權行為損害賠償責任，尚屬可信。從而，上訴人主張本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付一百萬元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上得。
中華民國九十一年十二月十一日~B法院書記官黃文生