臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第120號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第120號民事判決

裁判日期：民國91年12月10日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一二○號
上訴人甲○○○
丙○○乙○○丁○○戊○○被上訴人壬○○複代理人寅○○
參加人庚○○法定代理人子○○訴訟代理人卯○○被上訴人丑○○○訴訟代理人癸○○複代理人己○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十四日臺灣台中地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第二九○號），提起上訴後為訴之變更，本院判決如左：
主文臺灣臺中地方法院民事執行處八十五年度民執字第一四六九一號強制執行事件民國八十七年四月二十五日分配表，其中關於所載分配予被上訴人中國農民銀行股份有限公司第一順位抵押權本金、利息、違約金合計債權額新臺幣六百二十萬六千四百三十元部分，除其中屬本票債權部分得改以普通債權列入對上訴人乙○○財產執行金額受分配外，均應予剔除，不得列入分配。
上訴人其餘變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人中國農民銀行股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人方面：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡台灣台中地方法院民事執行處八十五年度民執六字第一四六九一號強制執行事件
民國八十七年四月二十五日分配表所載分配予被上訴人中國農民銀行股份有限公司債權額新台幣（下同）陸佰貳拾萬陸仟肆佰參拾元，分配予被上訴人壬○○債權額伍佰壹拾參萬貳仟玖佰零捌元，分配予被上訴人丑○○○債權額肆仟零肆拾元，分配予被上訴人辛○○債權額伍仟參佰零玖元整，均應剔除不得列入分配。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人壬○○、中國農民銀行股份有限公司、丑○○○三人方面：均求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人辛○○方面：未於言詞辯論期日到庭，據其於本院準備程序到庭，聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
貳、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至六款之情形，不在此限，為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定。是有同法第二百五十五條第一項第二款所定「請求之基礎事實同一者」，其為訴之變更或追加，則無庸他造之同意，即得為之。查本件上訴人於第一審起訴聲明係求為判決確認兩造間關於台灣台中地方法院八十五年度民執字第一四六九一號強制執行事件，實行分配之八十七年四月二十五日分配表所列債權人即被上訴人中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）第一順位抵押債權新台幣（下同）六百二十六萬六千四百三十元部分，被上訴人壬○○第二順位抵押債權五百十三萬二千九百零八元，被上訴人丑○○○票款五百四十萬元及票款五百八十萬元連同執行費三萬四千零四十元合計一千百二十三萬四千零四十元，被上訴人辛○○票款一百萬元及執行費五千三百零九元之債權不存在。於本院則變更其聲明求為判決將上開分配表所載分配予被上訴人農民銀行債權額六百二十萬六千四百三十元，分配予被上訴人壬○○債權額五百二十三萬二千九百零八元，分配予被上訴人丑○○○債權額四千零四十元，分配予被上訴人辛○○債權額五千三百零九元應予剔除，不得列入分配。其基礎事實均為在排拒、否認被上訴人等依分配表受分配之權利，是二者之基礎事實為同一，於第二審所為，要只將原審確認分配表中所列債權不存在之訴，變更為應將分配表中所列之分配額剔除，不得列入分配之形成之訴，而使之符合分配表異議之訴之本旨而已，依首揭法律規定，自無庸他造當事人之同意即得為之。又上訴人之訴既經變更，原訴即視為撤回，是本院僅就變更後之訴為審判。
二、被上訴人辛○○及參加人庚○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
叁、實體方面：
一、上訴人主張：台灣台中地方法院八十五年度民執六字第一四六九一號強制執行事件實行分配之八十七年四月二十五日分配表所列被上訴人等參與分配之債權均不存在，即：㈠所列被上訴人壬○○之抵押債權係出自偽造，詐欺之方法所取得，經 伊等 發現後提起民刑事訴訟在案。即被上訴人壬○○與訴外人范 明慧 ，台灣 康禾 科技股份有限公司（下稱康禾公司）間之資金往來情形，並不能證明被上訴人有確曾出借三千六百萬元予康禾公司之事實，且 范明慧 亦無為康禾公司簽系爭三千六百萬元本票之權限，是范明慧於未經伊等同意授權之情形下，擅自以偽造文書之方法，於八十二年八月間，將伊等所有坐落台中縣○○鄉○○段三一二、三一二之一、三一三、三一四、三一七、三一九、三二○地號七筆土地（下稱系爭土地）為康禾公司提供擔保，設定最高限額三千六百萬元之抵押權予被上訴人，顯屬不實。 嗣伊 等為保全上開七筆祖產土地免於遭強制執行，於遭詐欺、脅迫之情形下，與被上訴人所為願給之一千六百萬元之和解，於伊等發現真相後，已予撤銷和解之意思表示在案。㈡被上訴人農民銀行所持有以上訴人乙○○所簽發八十一年九月十九日期，面額為一千八百萬元之本票乙紙，並非乙○○所簽發，乙○○亦未授權范明慧簽發該本票。被上訴人農民銀行於九十年七月十六日提出之答辯狀主張係上訴人乙○○為瑞格國際有限公司（下稱瑞格公司）向其士林分行借款一千八百萬元為連帶保證人而簽發系爭本票，惟依其所提出之借據所示，瑞格公司借款之連帶保證人僅有 何靖平 、 何奇 二人，並不包括乙○○。況瑞格公司借款之日期為八十一年十一月二十六日，系爭本票早於其前二個月簽發，不可能係為發生在後之借貸行為所簽發，依保證契約之從屬性，其發票行為亦因無保證之客體而歸於無效。且此筆本利共六百二十萬六千四百三十元之債權，已因農民銀行強制執行訴外人何靖平之財產而獲得全部或部分之清償而不存在。縱該本票為乙○○所簽發，其亦得為原因抗辯，被上訴人農民銀行既不能就系爭本票之原因債權詳為證明，即難認系爭本票債權確係存在。退步言之，苟認農民銀行參與分配確有所據，惟其提出之執行名義為台灣台北地方法院士林分院八十三年度票字第一一三六號本票裁定，其上僅以上訴人乙○○為債務人，其他上訴人均非債務人，則縱認農民銀行於系爭本票確有權利應為保障，其可受償之範圍亦應限於：「乙○○個人之持分部分」，而不及於其他上訴人。㈢被上訴人丑○○○持以參與分配之執行名義，係台灣台北地方法院民事庭八十二年度票速字第一四二三六號民事裁定。惟查，該案中，本票係訴外人范明慧偽造上訴人等之名義所開立，本票裁定之聲請狀亦係范明慧親筆所書，聲請狀上有關上訴人等之地址亦係范明慧所杜撰，上訴人等從未設籍或居住該處，是亦未曾收受前揭聲請狀或裁定書。此由該聲請狀與范明慧於他案所自書之答辯狀筆跡完全一致即可知悉丑○○○主張其對伊等有五百四十萬元及五百八十萬元票據債權之原因事實為借貸關係， 惟伊 等並未授權訴外人范明慧向其借款，被上訴人丑○○○自須證明借貸契約之存在，並須就其交付金錢之事實負舉證責任。㈣被上訴人辛○○參與分配之一百萬元債權，其早已拋棄，即 張俊屏 於八十年四月二十五日代上訴人向辛○○清償欠款一百萬元時，辛○○曾簽立承諾書稱：「本人願意接受由張俊屏女士代丙○○、乙○○兩人償還新台幣壹佰萬元正，並撤回台灣台中地方法院執六字第八三三號債權案內『一切』土地撤銷拍賣權．．．」等語，足證辛○○當時之真意係同意在一百萬元債權受清償之情況下，拋棄其餘債權，此並有在場目睹耳聞之證人張俊屏可資證明。由上足見被上訴人等四人之債權確定均不存在，要無許其列入分配之理，自應悉予剔除等情，為此提起分配表異議之訴，求為如右開上訴聲明所示之判決。
二、被上訴人之抗辯：㈠被上訴人壬○○則以：伊對康禾公司確有三千六百萬元債權，此有康禾公司簽發
之本票及伊之滙款單可證。而上訴人等為擔保此項債務，授權由范明慧將其七筆土地設定抵押予伊，此亦有他項權利證明書、設定契約書、變更契約書等可證。上訴人等更於八十三年七月十一日就土地設定抵押權部分與伊達成和解，同意給付伊一千六百萬元以資清償。而上開伊與康禾公司間確有三千六百萬元之債權債務存在之事實，與本件抵押權之設定確屬合法有效之情事，業經台灣高等法院以八十六年度上更㈠字第七四號判決理由中認定屬實，且經最高法院駁回上訴人之上訴而告確定。上訴人雖一再以本件抵押權之設定及和解，係經偽造、詐欺為辯，惟其中上訴人戊○○、甲○○○曾對伊提起自訴，經台灣台北地方法院認定伊確長期提供借款予康禾公司週轉，而以八十三年度自字第三四六號刑事裁定駁回其自訴確定。另上訴人告訴范明慧偽造文書設定本件抵押部分，亦經台灣高等法院及最高法院維持其無罪判決確定，上訴人再以上開各情指摘，並據以撤銷和解，洵屬無據等情，資為抗辯。
㈡被上訴人丑○○○則以：伊據以分配之二張金額分別為五百四十萬元及五百八十
萬元之本票，係上訴人等共同經營之康禾公司需款週轉，經由訴外人范明慧向伊借款，由上訴人簽發五紙支票供清償之用，於屆期前上訴人等再以上開主張本票換回。按訴外人范明慧與上訴人乙○○原為夫妻關係，與其他上訴人本為該等親戚關係外，訴外人范明慧並為台灣康禾公司之實際負責人，就該公司所有之運作，上訴人等全部委由訴外人范明慧經營。上開五紙支票，除由康禾公司為發票人外，上訴人等及范明慧均為背書人，其中上訴人乙○○及范明慧更親自為簽名背書。雖上訴人等主張系爭二紙本票為范明慧所偽造，但經其等向台灣台北及士林地方法院檢察署告訴，經偵查結果，認范明慧係經上訴人丙○○授權，及上訴人乙○○之放任，始與乙○○共同將上訴人家族之土地抵押借款，而簽發系爭本票借擔保，而先後以八十四年度偵續字第二九七號及八十五年度偵字第一○九二一號處分書予以不起訴在案。另台灣高等法院八十五年上更㈠字第二五九號刑事判決亦認范明慧係經上訴人等授權向外借貸，因此蓋用上訴人等之印章，以上訴人等之土地設定抵押及簽發本票擔保，均非犯罪在案。依此，上訴人對系爭本票債權，自應負清償之責任等語置辯。
㈢被上訴人農民銀行則以：系爭分配表次序七伊受分配債權本金四、六四六、九五
九元，利息一、三二五、○三三元，違約金二三四、四三八元，合計六、二○六、四三○元部分，伊係以上訴人乙○○所簽發面額為一千八百萬元本票中未受清償之金額為據。即於八十一年間，訴外人瑞格公司透過訴外人范明慧辦理，以瑞格公司為借款人，何奇（即其負責人）、何靖平為連帶保證人，並由范明慧徵得其夫，即上訴人乙○○（二人於八十二年間離婚）之同意，至伊銀行簽立約定書及系爭本票，以加強擔保，而經伊撥款在案。范明慧與乙○○二人於瑞格公司向伊借款時，尚有夫妻關係，范明慧於同期間另有代理上訴人等諸多財務調度及金錢借貸之事，雖上訴人等嗣後對此有所爭執，且訴諸司法，但范明慧已獲判無罪確定，於裁判資料中可知，上訴人乙○○均知悉財務借貸調度之事，甚且為本件其他上訴人具狀指責其有明知卻縱容之事，此益足徵本件伊取得系爭本票之原因為正當，上訴人乙○○自應負責。本件經伊向瑞格公司求償後，僅以上開不足額部分參與分配，伊既對上訴人乙○○有本票之普通債權，自得就本件拍賣土地所得屬乙○○持分五分之一部分以普通債權列入分配等語，資為抗辯。
㈣被上訴人辛○○未於言詞辯論期日到場，據其於本院準備程序中所陳及所具書狀
則以：伊乃依台灣台北地方法院七十五年度促字第一二一五八號、一二一五七號支付命令而對上訴人等享有二百萬元之債權，嗣於八十年四月二十五日雖由訴外人張俊屏女士代償其中一百萬元，而由伊書予承諾書為據，但言明於伊向台灣台中地方法院撤銷執行後，上訴人等將再清償其餘之一百萬元，伊就此部分一百萬元債權並未拋棄權利，而迄未受償，於本件執行，自仍可受分配等語置辯。
三、查本件係被上訴人丑○○○於八十五年十一月八日以台灣台北地方法院八十二年度票速字第一四一七七、一四二三號本票裁定為執行名義，聲請台灣台中地方法院對上訴人等五人為強制執行，經以八十五年執字第一四六九一號給付票款強制執行事件受理，並查封上訴人等五人共有之台中縣○○鄉○○段第三一二、三一二之一、三一三、三一四、三一七、三一九及三二○號七筆田地，拍賣得款一八九六萬元。而上開七筆土地，被上訴人壬○○及農民銀行均設有抵押權，辛○○則對上訴人等有二百萬元之債權，均取得支付命令，其中一百萬元未受清償，故農民銀行、辛○○分別以八十六年執字第一二六三八號、八十六年執字第六四九四六號對上訴人等五人聲請強制執行，而經併案執行，嗣經該院民事執行處於八十七年三月二十一日第一次製成分配表，農民銀行就其抵押債權受配清償七、三
八九、五三四元，該院執行處繼於八十七年四月二十五日製成系爭分配表，就農民銀行以上訴人乙○○簽發之上開系爭本票中之本息共六百二十萬零六千四百三十元以第一順位抵押權地位對上訴人五人上開土地拍賣所得准優先受配，另被上訴人壬○○則以第二順位抵押權受分配五百十三萬二千九百零八元，丑○○○、辛○○則依序分配三四、○四○元及五三○九元，經上訴人等五人於分配之前二日即八十七年四月二十七日對被上訴人等五人上開受配之金額聲明異議（但對農民銀行先前受分配七、三八九、五三四元部分未聲明異議），經本院調閱上開執行卷屬實，並為被上訴人等所不爭執，是上訴人等五人依強制執行法第四十一條之規定，提起本件之分配表異議之訴自屬合法。
四、本件之爭執要旨，關於被上訴人壬○○、農民銀行及丑○○○三人部分，上訴人主要以壬○○、農民銀行、丑○○○所持有之債權憑證，均係訴外人范明慧未經上訴人等同意或授權所偽造，其債權不存在為據，被上訴人壬○○、農民銀行及丑○○○則分別以上開各情置辯，經查：
㈠被上訴人壬○○、丑○○○均辯稱其係經由上訴人委任經營公司之訴外人范明慧
借錢給上訴人等之家族公司即康禾公司，而取得本件之抵押及本票等債權憑證，壬○○並供稱其依范明慧之指示而將款項滙上訴人之家族公司康禾公司、瑞格公司及小辣椒公司，已據其二人提出本票、抵押權設定契約書、滙款單等在卷可證。又被上訴人農民銀行辯稱：上訴人乙○○係為瑞格公司向伊銀行之加強擔保，而簽立本件之系爭約定書及本票，亦據其提出上開約定書及本票為證。查康禾、瑞格及小辣椒三家公司均係上訴人等五人之家族公司，此經台灣高等法院於八十六年度上更㈠字第七四號上訴人等與壬○○間請求回復原狀乙案中，向台北市建設局函調該三家公司之設立登記事項卡附於該卷（見該卷第一二七、一二九頁），經本院調取該卷核閱屬實。該康禾公司之登記負責人何靖平於台灣台北地方法院八十三年度自字第三四六號戊○○、甲○○○自訴壬○○偽造文書等案件中已供明：伊僅為掛名公司負責人，金錢係范明慧在負責，因公司財務有問題，她曾說拿土地向銀行貸款等情，此有被上訴人壬○○提出之該案不起訴處分書及台灣高等法院八十六年度上更㈠字第七四號判決書影本各乙件在卷可稽，證人何靖平所供，核與訴外人范明慧於被訴偽造文書乙案（即台灣高等法院八十九年度上更㈡字第二二四號）審理中所供：「七十八年間乙○○經營康禾科技股份有限公司，被告（即范明慧）任職該公司財務經理，因公司營運之需，被告負責對外調度資金，甲○○○、丙○○、乙○○等人共有之坐落台中縣○○鄉○○段．．．等七筆土地亦於此時期設定抵押權新台幣三千六百萬元．．．，被告雖為實際開立票據之訴外人，然被告均經乙○○之授意為之」等情（見所調台灣高等法院八十九年度上更㈡字第二二四號卷第二卷第二二一頁）相符，是訴外人范明慧為實際經營康禾公司之人，應無疑義。又范明慧在台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二○號偽造有價證券乙案偵查中並供明：伊向壬○○借款，係為還康禾公司、瑞格公司向農民銀行台中分行及士林分行之借款，伊簽發本票，有向乙○○報告，他也同意等語；於台灣高等法院更審中復供稱：向被上訴人丑○○○、壬○○二人借錢，用以清償康禾公司欠農民銀行之借款，農民銀行將票貼之支票存入康禾公司設於該行之三六○八四之三號帳戶內，壬○○及丑○○○將康禾公司之借款電滙至各該到期之支票帳戶內讓農民銀行兌現支票票款等語（見該院八十九年度上更㈡字第二二四號卷第四卷第一頁、第五十五頁）。即上訴人乙○○在范明慧上開刑事案件第一審法院審理時到庭作證，亦供稱：「．．．印章是范明慧一個個找他們（指甲○○○、丙○○、丁○○）蓋，．．，我只對我母親（甲○○○）說向壬○○借錢的事，我母親說好，她會轉告我兄弟，中國農民銀行貸款部分，以前他辦時，他們都沒有異議，我們兄弟之間從無計較那麼多，我想這次是意氣用事（按，指告范明慧偽造文書之事），被告（即范明慧）應沒有偽造印文」等語（見該案審卷第○九、一一○頁），參以上訴人丙○○於台灣台北地方法院檢察署對范明慧提出刑事告訴（該署八十四年度偵字第二六八○號、八十四年度偵續字第二九七號），所具告訴狀亦稱：「由於乙○○姑息養奸，讓范（明慧）亂搞一通，而不加以制止，使得負債金額鉅大如天」等語，此有被上訴人丑○○○所提出之不起訴處分書影本乙件在卷可考（見八十九年十一月二日答辯狀所附證物），且證人即曾任康禾公司負責人之 張順美 在該署八十四年度偵字第二六八○號偵查中亦供稱：范明慧係以何家五人（即上訴人等五人）為康禾公司向農民銀行借款三千六百萬元之連帶證人，而向丑○○○借現還農民銀行，上訴人等五人為康禾公司股等，均交印章委范明慧辦理借款及開本票等語甚詳，有該處分書乙件在卷可參（見本件執行卷第一宗），是關於由范明慧處理，為康禾、瑞格公司財務向農民銀行及壬○○、丑○○○等人借款，及用此以上訴人等之名義，簽發本票及以上訴人等五人共有之土地設定抵押供為擔保，乃屬上訴人等五人概括授權范明慧代理為之，堪以採信。
㈡上訴人雖稱：依被上訴人壬○○與康禾公司間資金往來情形，並不能證明其有出
借三千六百萬元予康禾公司之事實，伊等係遭范明慧以偽造文書之方式設定抵押予壬○○，嗣又遭詐欺脅迫而誤與之和解，承諾願給付一千六百萬元，但嗣伊已撤銷和解之意思表示云云。惟查：被上訴人壬○○確有出借三千六百萬元予康禾公司，除據訴外人范明慧於上開刑事案件偵審中供述甚明外，並有被上訴人壬○○依范明慧之指示滙款予康禾公司及上訴人之家族共營之瑞格公司、小辣椒公司之滙款單存於台灣高等法院八十六年度上更㈠字第七十四號請求回復原狀乙案卷內，經本院調閱屬實。其間既確有金錢借貸之事實，則上訴人嗣於八十三年七月十一日與壬○○達成和解，承諾給付一千六百萬元，即無所謂其間本無債權，因遭詐欺而誤與之和解之可言。且被上訴人當時乃依法聲請法院對上訴人為強制執行，乃正當權利之合法行使，並無不法行為之可言，上訴人為免祖產遭執行拍賣，用和解之方式以達減少給付之損害，乃因此獲有利益，自亦非遭脅迫之情形可相比擬，其主張係遭詐欺、脅迫而誤為和解，因而主張撤銷其和解之意思表示，洵屬無據況本件被上訴人與台灣康禾公司間確有三千六百萬元之債權債務關係存在之事實與本件抵押權設定確屬合法有效之情事，上訴人主張撤銷和解，請求回復原狀，並無理由，業經台灣高等法院八十六年度上更㈠第七四號民事判決理由中認定屬實，且亦經最高法院八十八年度台上字第一六九號民事裁定駁回上訴人之上訴而告確定，有該裁判影本各乙件在卷可稽（見原審卷第八○頁至一○三頁），並經本院調取該卷核閱屬實。又訴外人范明慧係經上訴人等之概括授權，而處理上訴人與被上訴人壬○○間之金錢借貸事宜，並將上述七筆土地設定抵押及簽發本票供被上訴人壬○○擔保，並無偽造文書之情事，已經台灣高等法院於九十一年三月十四日以八十九年度上更㈡字第二四四號刑事判決維持范明慧無罪，並由最高法院駁回檢察官之上訴確定在案，亦有該判決正本二件在卷足憑（見本院卷第四宗第五五－六二頁、第一一○－一一二頁），並經本院調取該刑事卷核閱屬實，是被上訴人壬○○以債權額一千六百萬元參與分配，經原審法院民事執行處以第一順位抵押優先債權列入系爭分配表內分配，依法並無不合。
㈢被上訴人丑○○○所持有上訴人等共同簽發金額各為五百四十萬元及五百八十萬
元之本票二紙，係上訴人等為股東之康禾公司向農民銀行借款三千六百萬元，為清償農民銀行此項欠款，乃由訴外人范明慧向被上訴人丑○○○借款存入康禾公司在該銀行之帳戶內，以資轉帳清償等情，已據訴外人范明慧在上開刑事案件偵審中供述甚明。且證人張順美在台灣台北地方法院八十五年度自字第五一九號偽造有價證券案內亦供明確有此項借款無訛，有該案裁定書影本卷足考。而關於康禾公司欠款轉帳清冊之情形，亦據台灣高等法院於審理范明慧被訴偽造之前開刑事案件中向農民銀行函詢，經該行以八十九年八月二十九日農中授字第四九一號函查復敍明在案，此經本院核閱該卷屬實。而康禾公司確欠農民銀行借款二、九五○萬元，於為部分清償後，經該行以債權原本六、七一○、○○○元參與分配，在系爭分配表中受分配七、三八九、五三四元，上訴人等對此並無異議，已如前述，並有系爭分配表在卷可稽。又系爭二紙本票之開立係上訴人等所共同經營之康禾公司需款週轉，而向被上訴人借貸款項，而為清償該等欠款，有交付如被上訴人九十一年九月十二日陳報狀所提出之五紙支票於上訴人，而該五紙本票除係由康禾公司擔任發票人外，另上訴人及訴外人范明慧亦擔任該五紙支票之背書人，其中上訴人乙○○及訴外人范明慧於該五紙支票上簽名，而其餘上訴人則以蓋章方式背書，此有該五紙支票影本在卷可稽。嗣前開五紙支票屆期無法兌現，於被上訴人提示前，上訴人以系爭二紙本票代替該五紙本票之給付，此已可稽系爭二紙本票確實經由上訴人同意而開立，而訴外人范明慧為家族管理經營上訴人為股東之康禾公司，為公司調度資金，於乙○○、甲○○○之同意下，本有以上訴人等名義為擔保借款應急之情形，已據范明慧、乙○○在上開刑事案件中供述甚明，范明慧亦因而獲判無罪確定，均如前述。職是，被上訴人丑○○○以系爭二紙本票債權參與本件之分配，經製其分配額於系爭分配表內，依法並無不合。㈣系爭分配表中關於所載分配予被上訴人農民銀行第一順位抵押權本金、利息、違
約金合計六百二十萬六千四百三十元部分，被上訴人農民銀行據以聲請強制執行之執行名義為上訴人乙○○所簽發面額為一千八百萬元之本票裁定，為被上訴人農民銀行所是認，並有本院調取之台灣台中地方法院民事執行處八十六年度執字第一二六三八號卷可參，該本票裁定之系爭本票之簽發，乃上訴人等家族所經營之瑞格公司亟需營運資金，經由訴外人范明慧媒介，由該公司為借款人，何奇（即瑞格公司負責人）、何靖平（即康禾公司負責人）為保證人，向該行借款一千八百萬元，並由上訴人乙○○簽發共同額之系爭本票以加強擔保等情，已據被上訴人農民銀行供述甚明，並有所提出之借據、本票、約定書、放款明細帳影本各乙件在卷可稽（見本院卷第二宗第二○三－二一二頁）。而上訴人乙○○乃於訴外人范明慧之陪同下，至被上訴人農民銀行士林分行簽署約定書，其後再據以同一顆印章簽發系爭本票乙節，亦據證人即當時之承辦讓理 廖進彬 在本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第四宗第二七八－二八○頁），參以系爭本票金額確與瑞格公司之借款相同，被上訴人農民銀行主張為加強瑞格公司之借款擔保而簽發乙節，堪以採信。上訴人雖指稱：該本票簽發日期早於借據之日期，應非借款之擔保，且違保證之從屬性，依法為無效云云，惟查：系爭借款之保證人為何奇、何靖平，而上訴人乙○○不屬之，此有借據之記載可參，上訴人乙○○僅以系爭本票以加強擔保，即以本票為物保，有非一般之保證人，自無保證從屬性規定之適用。而一般金融機構之金錢融資手續，多有先約定抵押，提供擔保後再行放款，而於放款之時立據之情形，苟其後確有放款之事實，自不得以其擔保物提供在前，即謂其擔保為無效之理。而查瑞格公司之本件一千八百元借款，其中客票融資為八百萬元，帳號0000000000000，營運週轉金一千萬元，原貸款帳號為0000000000000，被上訴人已於八十一年九月二十五日撥款，嗣將貸款帳號變更為0000000000000，被上訴人均依指示將款項撥入瑞格公司支票存款帳號00000000
000帳戶，此有被上訴人所提出之「撥款申請書」及存款明細表在卷可考（見本院卷第四宗第七五－一○四頁），是系爭本票之擔保自非無所附麗，難謂為無效。而該公司逾期未為清償欠款，經被上訴人聲請執行（台中地方法院民事執行處八十三年度執十字第五六四一號強制執行事件），獲償營運週轉金貸款利息一、
三六三、九四五元，違約金二○七、八一四元及本金五、一六二、○○九元；客票融資貸款八○○萬元則因客票兌現而全數清償。又八五年五月廿一日被上訴人對瑞格公司之存款一九一、○三二元行使抵銷，充償營運週轉金貸款本金，是以瑞格公司公司尚積欠被上訴人本金四、六四六、九五九元，及自八十四年一月二十四日起算之利息及違約金，合計為六、二○六、四三○元乙節，亦據被上訴人農民銀行執行分配表等資料在卷可稽（見本院卷第四宗第一○五－一○六頁），是其以上開不足額之本票債權強制執行，自屬依法有據。惟系爭本票，乃僅上訴人乙○○為發票人，其他上訴人則未共同發票，有該本票之記載可稽，是僅止於上訴人乙○○為本件本票之債務人，其他上訴人則不屬之。另上訴人等五人提供上開七筆共有之土地，為擔保康禾公司之債務而設定抵押予農民銀行，其擔保範圍並不及於瑞格公司，亦有抵押權設定資料在卷可按，是被上訴人農民銀行要只可以普通債權對本件上訴人乙○○之財產為執行，其對其餘上訴人之本件執行金額，則無權優先或受分配，此並為被上訴人農民銀行所不爭執。又本件執行名義為台灣台北地方法院士林分院八十三年度票字第一一三六號本票裁定，其本票債權只本金及利息，而不包括違約金，有該本票裁定在卷可據，是被上訴人農民銀行關於瑞格公司應受之違約金部分，則不在得以受配之列。
六、關於被上訴人辛○○部分，上訴人等乃以其已由訴外人張俊屏女士代償一百萬元，經辛○○立有承諾書乙紙，辛○○即已拋棄另一百萬元之債權，而主張其不得再以之參與分配，惟此為被上訴人辛○○所否認，辯稱：伊未拋棄該一百萬元債權，而係約定於張俊屏代償一百萬元後，伊撤回執行，再由上訴人清償其餘之一百萬元等語。經查：被上訴人辛○○所書立之系爭承諾書，要只記明於張俊屏代償一百萬元後，被上訴人辛○○應即撤銷執行，而無隻字片語言及其即拋棄其餘債權，此有該承諾書之記載甚明可按。苟雙方之真意為被上訴人即拋棄其餘債權，則僅需稍加數字，即可達其意旨，殊無予以省略之必要，是上訴人以該承諾書之記載指為被上訴人已拋棄其餘一百萬元之債權，殊嫌無據，此般情節，已甚明瞭，而證人張俊屏又經本院傳喚無著，上訴人聲請訊問張俊屏，即無必要。從而，被上訴人辛○○以一百萬元債權聲請參與分配，亦無不合。
七、綜上，瑞格公司部分之債務，本金、利息合計五、九七一、九九二元部分，既只由上訴人乙○○一人簽發本票以供擔保，為乙○○一人之本票債務，其他上訴人則非本票債權之債務人，且被上訴人農民銀行亦無抵押權之優先權，已如前述，而系爭分配表就此於系爭上訴人五人之共有土地拍賣所得之執行金額中全部列為第一順位抵押權優先分配，即有未洽，是此部分之債權，除得改以普通債權列入對上訴人乙○○之財產執行金額受分配外，餘均應予剔除，不得列入分配。從而，上訴人等此部分之請求，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第一項之所示。至其他被上訴人壬○○、丑○○○、辛○○部分之債權，既屬真正，暨農民銀行就上開部分債權既屬真正，而得以普通債權對上訴人乙○○之財產執行金額受分配，上訴人等均主張予以剔除，不列入分配，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
肆、本件上訴人變更之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段，第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十一年十二月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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