裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年勞上字第6號民事判決
裁判日期：民國91年12月10日
裁判案由：給付職業災害補償金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度勞上字第六號Ｊ
上訴人即原審原告甲○○即原審被告鑫立交通器材製造股份有限公司法定代理人乙○○送達代收人丙○○右當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人兩造對於中華民國九十一年五月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度勞訴字第二號），均提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
上訴人鑫立交通器材製造股份有限公司應給付上訴人甲○○拾參萬陸仟肆佰玖拾貳元，及自民國九十一年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審上訴人訴訟費用由兩造各自負擔，上訴人甲○○追加之訴訴訟費用由上訴人鑫立交通器材製造股份有限公司負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴及擴張聲明：求為判決：㈠原判決駁回上訴人其餘之訴部份廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）貳佰貳拾肆萬捌仟柒佰參拾參元正（上
訴部分為二、一一二、二四一元，擴張部分為一三六、四九二元），及自民國九十一年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠關於醫療費用部份：原判決以「損害賠償以填補損害為原則，損害苟獲填補，請
求權應歸於消滅，否則受領者即屬重複及額外得利，有失公平」為由，認為上訴人甲○○受傷後已領取強制汽車責任保險金七十四萬元及勞工保險傷害給付十三萬零九百元，依勞動基準法第五十九條第一項及強制汽車責任保險法第三十條前段規定，不得再向雇主即上訴人鑫立公司請求。惟查前開法條係規定「已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之」、「視為加害人或被保險人損害賠損金額之一部份」。本件上訴人鑫立公司並未對上訴人之傷害支付費用補償，上訴人鑫立公司亦非上訴人受傷之加害人，上訴人甲○○繳交保險費於受傷後取得賠償係上訴人應享之權利，與上訴人鑫立公司無關，原判決認為不得再行請求顯有不當。
㈡上訴人甲○○請求上訴人鑫立公司停止支付薪資之日以前所短欠之薪資外，自上
訴人鑫立公司停止支付薪資之日起，依勞動基準法第五十九條第二款規定請求一次給付四十個月平均工資，蓋依該條規定，雇主在勞工醫療中不能工作時，如不按原領工資數額補償，即應一次給付四十個月平均工資，兩者選擇其一。原判決於上訴人鑫立公司拒絕按原領工資數額補償上訴人之情形下，認為是否一次給付四十個月平均工資係被上訴人之權利，上訴人甲○○不得請求。依原判決見解，則勞工在雇主置之不理亦不給付工資之情況將無法獲得保障，有失公平。
㈢擴張聲明之理由：
⒈有關醫療期間工資部份：按勞動基準法第五十九條第二款規定：「勞工在醫療
中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，明定係「原領工資」，惟原判決係以「平均工資」為計算標準。查上訴人甲○○原領工資每月為新台幣（下同）肆萬捌仟零伍拾元，依原判決認定之日數七百四十五日計算，應補償之工資為壹佰壹拾玖萬參仟貳佰肆拾貳元，即四八、０五０元除以三十日乘以七四五日等於前開金額。扣除兩造不爭執已經給付之五十七萬八千一百二十九元後，上訴人鑫立公司應再補償六十一萬五千一百一十三元，上訴人鑫立公司在原審將勞保局傷病補助之十三萬九百元計入，因此請求補償四十八萬一千一百元，不足之十三萬三千九百三十二元，應予擴張請求。
⒉有關資遣費部份：上訴人甲○○在上訴人鑫立公司繼續工作之期間為四年五個
月又二十一日，依法以四年六月計算可請求雇主給付資遣費為二十一萬四千七百八十元，上訴人在原審計算錯誤，僅請求給付二十一萬二千二百二十一元，不足之二千五百五十九元應予擴張請求。
⒊擴張後之前開請求及上訴人甲○○上訴部份之醫療費請求、一次給付四十個月
平均工資之請求，合計為貳佰玖拾肆萬貳仟零伍拾肆元，扣除原判決判令給付之陸拾玖萬參仟參佰貳拾壹元，上訴人鑫立公司應再給付上訴人甲○○之金額為貳佰貳拾肆萬捌仟柒佰參拾參元正。
三、證據：除援用第一審所提證據外另聲請傳訊證人 陳豊添 、 蔡勝興 及提出行政院勞委會之釋令十一張、勞動基準法之法令二張、嘉義縣政府之書函一張、勞工保險局之書函二張（附表）及法令一張、強制保險卡之條款一張、上班第一個月之薪資袋及應徵報紙（即勞動契約）。
乙、上訴人鑫立公司方面：
壹、上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）首按，本件職災發生時，上訴人鑫立公司仍按月給付上訴人甲○○「固定底薪與津貼」，每月三萬三千餘元不等，自八十九年一月起至九十年十月止，合計給付七十二萬三千二百四十元，而上訴人鑫立公司之所以停止給付，乃因上訴人「明知」華濟醫院之醫療診治「效果不彰」，主治醫師亦一再告知上訴人甲○○或可轉院另擇高明，詎上訴人甲○○仍一再偏執，故意滯留該院。上訴人鑫立公司亦屢次規勸上訴人，甲○○長期滯留該院卻無法達到醫療效果並非長期之道，況且彼右手功能或有喪失，然其餘肢體機能尚具工作能力，是建請上訴人甲○○何不先回公司上班，彼可做一些較不吃重之工作，同時另一方面可再就診求醫，公司亦願專人陪同前往就醫，只要能達醫療效果，台北高雄之大型醫院診所均無不可；然上訴人甲○○不願意出院，有意坐領乾薪，並屢次就「職災應如何補償」「如回公司薪資該怎麼比照」「工作環境應如何調度」，等等爭論不休；上訴人鑫立公司無奈遂於九十年十二月二十一日發函告知上訴人，甲○○請其於九十年十二月二十八日向公司報到，並恢復工作，否則以曠職論。」是上訴人鑫立公司係依勞基法第十二條第一項第六款，上訴人甲○○因無正當理由無故曠職而終止與上訴人鑫立公司之勞動契約」，其終止日自九十年十二月二十九日起算應為九十一年一月一日。是上訴人鑫立公司既可不經預告而終止勞動契約，自可免付與上訴人甲○○資遣費。
（二）次查，上訴人甲○○於未注意「安全距離」肇事後，上訴人鑫立公司仍基於雇主責任給付薪資（底薪加津貼），上訴人鑫立公司自八十九年一月起至九十年十月止合計給付七十二萬三千四百五十元，除扣除上訴人甲○○應支付之勞保費用一萬二千三百五十一元，上訴人鑫立公司轉匯入甲○○於台灣中小企銀帳號金額五十四萬八千一百九十九元，上訴人甲○○另收取現金及郵政匯票一十六萬二千九百元，此有台灣中小企銀薪資轉帳表，及以上訴人甲○○為抬頭之匯票七紙可稽；是上訴人甲○○於上開傷病期間實際收得七十二萬三千四百五十元，至上訴人甲○○認領得之勞保匯票給付，不應歸併於雇主之薪資給付，實則依勞工保險條例，上訴人甲○○之職業災害保險費，大部份係由投保單位負擔，故因職業災害所生之保險理賠，自係應視為雇主之補償支付，是本件勞工保險傷害給付，十三萬零九百元雇主自得予以抵充。
（三）第查，關於本件「中國聯航保險公司」，依強制汽車責任險之理賠金額七十四萬元，是否得適用強制汽車責任險法扣除之規定，按該法第三十一條：「保險依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部份，加害人或被保險人受賠償請求時得扣除之」，而上訴人鑫立公司係肇事車輛之所有人，依該法第四條、第八條係有投保義務之被保險人，是上訴人鑫立公司基於一定法律關係之賠償或補償請求，加害人既都可扣除，則「付費投保」非因「自己過失」所遭致之補償請求，上訴人鑫立公司反而不能扣除。
（四）末查，依勞基法第五十九條固規定：「勞工在醫療中不能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，僱主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」既規定僱主一次給付四十個月之平均工資免除補償責任，則選擇權自在僱主，焉有勞工越俎代庖主張領四十個月平均工資之理？由此亦可知上訴人甲○○根本不想工作只想領錢，又得主張前開權利有三個要件即：
㈠經指定醫院診斷審定喪失原有工作能力。
㈡不符合同法條第三款殘廢給付標準。
㈢醫療期間屆滿二年，本件上訴人雖右手暫時有損部份工作能力，但左手及雙腿
均正常，上訴人仍具有工作能力至明，是故上訴人甲○○根本不符主張一次給付四十個月平均工資之要件。
（五）查「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條訂有明文。被上訴人在民國（以下同）九十年十二月二十一日所發予上訴人之存證信函雖無明載終止字眼，但觀其內容：「請於民國九十年十二月二十八日上午九點正，向公司報到並恢復其工作，否則依曠職論。」，則自十二月二十八日起算三日，恰為隔年之始日一月一日，參以勞動基準法第十二條，因上訴人甲○○無正當理由曠職三日，雇主即上訴人鑫立公司無須預告即得終止勞動契約之規定，可證上訴人鑫立公司之真意應為：限令上訴人甲○○在十二月二十八日返職，否則自該日起算三日，即下一年度起即行終止與上訴人甲○○之勞動契約；何況，上訴人甲○○亦在九十一年九月十六日所提訴狀中自承「事實證明是上訴人鑫立公司先私自終止兩造契約」，足證上訴人甲○○自認係由上訴人鑫立公司終止契約，故上訴人鑫立公司主張兩造勞動契約乃由上訴人鑫立公司終止於九十年一月一日自屬有理，因是依勞動基準法第十八條，上訴人鑫立公司應無給付上訴人資遣費之責。
（六）退千步言，縱認兩造勞動契約係由上訴人甲○○於九十一年一月十七日以起訴方式終止，上訴人鑫立公司應負資遣費之義務亦無如原審認定之高額，蓋依勞動基準法第二條第四款，平均工資乃以「事由發生之當日前六個月內所得工資總額為準」，是以：
⒈所謂「事由」應指兩造終止契約之事由，自係上訴人甲○○起訴之日，因是「
發生之當日前六個月」應為九十年七月至九十年十二月，至上訴人甲○○主張之「事由」及請求為與勞動契約本身及終止契約無關之車禍日期，應有誤會。⒉明指「工資」，本不包含其他非常態性、須視員工出勤狀況而定或實支實領之
項目，故在須視出勤狀況之「一般津貼」、「全勤獎金」及實支實領之「車資津貼、出差餐費」均行扣除後，方屬工資（即三萬一千元，項目明文為「工資」者）；上訴人主張之工資項目包含上開應扣除項目，其意圖魚目混珠，實無足取。
⒊九十年七月至九十年十二月共六個月，上訴人甲○○所得工資總額為十二萬四
千元（請見原審上訴人薪資轉帳表），故除以六後每月平均工資為二萬零六百六十六元。
⒋綜上，上訴人甲○○資遣費應係以民國九十年七月至十二月之每月平均工資二
萬零六百六十六元為基，乘以四點五後資遣費共計九萬二千九百九十七元；原審認定上訴人甲○○資遣費應依民國八十九年一月前六月之每月平均工資四萬七千七百二十九元為計，尚有不當。
（七）按勞動基準法第五十九條第二款既明文「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」，則上訴人甲○○所受傷害係因自己肇事而致，是否屬同法條所稱職業災害即有可疑，蓋災害係指非出於人之故意過失所生之不可抗力事變，上訴人甲○○因可歸責於己事由致生車禍，應非所謂災害，此其一。上訴人鑫立公司見上訴人甲○○景況，曾再三告以得返回擔任適合之輕鬆工作，不必再出外駕駛，是客觀上上訴人甲○○在醫療中仍有工作之機，已不符「在醫療中不能工作」之要件，此其二；從而上訴人甲○○即不得依本條款請求補償。退萬步言，縱認上訴人鑫立公司仍應補償上訴人甲○○原領工資數額，因上訴人甲○○原領「工資」數額確為三萬一千元（即每天工資一千元），實無再併算其他無關項目「一般津貼」、「全勤獎金」及須實支實領之「車資津貼、出差餐費」之餘地，故原審以 林總 加計無關項目後數額達四萬七千元為基，計算上訴人鑫立公司應給付上訴人甲○○醫療期間工資，顯有不妥，正確應係以一天一千元乘以上訴人甲○○醫療期間七百四十五天即七十四萬五千元為準，是上訴人甲○○既已領受五十七萬八千一百元，相減後被上訴人鑫立公司僅需再付補償金十六萬六千九百元，此其三。
（八）何況，依上訴人甲○○主張，兩造勞動契約業已終止，上訴人又如何能再以前開條款請求原領工資之補償？抑有進者，按勞動基準法第五十九條但書，上訴人甲○○依勞工保險條例或其他法令規定所領取之其他給付，上訴人鑫立公司均得抵充之，是上訴人甲○○縱得領取原領工資補償十六萬六千九百元，亦因上訴人甲○○前已領取強制汽車責任保險金七十四萬元及勞工保險傷害給付十三萬零九百元，扣抵後顯無剩餘，上訴人鑫立公司自無再負給付上訴人甲○○原領工資補償之理。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人甲○○於本院就有關醫療期間工資部分、資遣費部分金額，因於原審審理時計算錯誤，於本院擴張聲明請求之金額，為擴張訴之聲明，經核並無不當，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：其本係受僱上訴人鑫立交通器材製造股份有限公司（下稱鑫立公司）擔任貨車駕駛職務，八十九年一月十二日前之每月平均工資為四萬七千七百二十九元。其於八十九年一月十二日駕駛貨車至高雄執行職務途中，因機械故障發生車禍事故，致受有右手肱骨開放性粉碎性骨折併骨癒合不良及骨髓炎等傷害，迄今仍在治療之中，無法恢復原有工作能力。上訴人鑫立公司為雇主，上訴人甲○○得依勞動基準法第五十九條第一款規定，請求上訴人鑫立公司補償醫療費用。又上訴人鑫立公司自九十年十月份起即拒絕給付工資，上訴人甲○○亦得依勞動基準法第五十九條第二款前段規定，請求上訴人鑫立公司給付二年醫療期間之工資。再上訴人鑫立公司既自九十年十月份起拒絕給付工資，顯然已無補償每月工資之意思，上訴人甲○○亦得依勞動基準法第五十九條第二款但書規定，請求上訴人鑫立公司一次給付上訴人甲○○四十個月之平均工資。另上訴人鑫立公司拒絕給付工資持續中，顯然違反契約及勞工法令，上訴人甲○○以起訴狀繕本送達而不經預告終止兩造間勞動契約，並得依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條規定，請求上訴人鑫立公司給付資遣費（共計二百八十萬五千五百六十二元）；又因上訴人甲○○於原審時計算錯誤，於本院擴張請求資遣費２５５９元，及醫療期間工資１３３９３３元（按此金額上訴人甲○○並未列出，本院係依上訴人甲○○擴張請求之總金額減去原請求金額及擴張請求之資遣費２５５９元後，算得此金額）（共計擴張請求金額為十三萬六千四百九十四元）等語。
三、上訴人鑫立公司則以：上訴人甲○○係於八十九年一月十二日駕駛貨車至高雄途中，因未注意保持安全距離自後追撞前方車輛而受傷。上訴人鑫立公司於上訴人甲○○接受治療期間仍按月給付底薪及津貼，惟上訴人甲○○無心工作，上訴人鑫立公司遂於九十年十一月十五日向其主治醫師查詢，得知上訴人甲○○已可恢復工作，即於九十年十一月間以存證信函通知上訴人甲○○上班，然上訴人甲○○置之不理，上訴人鑫立公司則以上訴人甲○○無故繼續曠工三日以上，不經預告終止兩造間勞動契約，是依勞動基準法第十八條規定上訴人甲○○當不得請求上訴人鑫立公司給付任何資遣費。又上訴人鑫立公司自上訴人甲○○車禍受傷未上班起，仍給付上訴人甲○○五十九萬二千三百四十元之薪資，上訴人甲○○主張應依受傷前所領取之薪資全額補償四十八萬一千一百元並無理由。再勞動基準法第五十九條第二款但書關於雇主一次給付四十個月平均工資後免除工資補償責任之規定，係雇主之權利，身為勞工之上訴人甲○○循此請求，亦嫌無據。另上訴人甲○○已領取強制汽車責任保險金及勞工保險傷害給付，應自所請求醫療費用中扣除。末上訴人甲○○因自己過失致受傷害，對於損害之發生與有過失，爰主張過失相抵等語，資為抗辯。
四、按上訴人甲○○係自八十六年八月二十一日起受僱上訴人鑫立公司擔任貨車駕駛職務，八十九年一月十二日前之每月平均工資為四萬七千七百二十九元，其於八十九年一月十二日駕駛貨車載運貨物至高雄執行職務途中發生車禍事故，致受右手肱骨開放性粉碎性骨折併骨癒合不良及骨髓炎等傷害，前開事故發生後，上訴人甲○○已領取強制汽車責任保險金七十四萬元及勞工保險傷害給付十三萬零九百元，但未領取勞工保險殘障給付，上訴人鑫立公司且陸續給付上訴人甲○○五十九萬二千三百四十元薪資，但自九十年十月份後即未繼續為之等情，業據上訴人甲○○提出華濟醫院及高雄榮民總醫院診斷證明書各三份，薪資袋封面六個，勞工保險局書函一件，上訴人鑫立公司提出高雄市政府建設局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書一份等為憑，復為兩造所是認（參見原審卷九十一年三月二十六日、同年四月十八日、同年五月十六日言詞辯論筆錄），應認實在。
五、兩造間勞動契約應自上訴人甲○○起訴狀繕本送達上訴人鑫立公司時，即自民國九十一年一月二十五日終止：
（一）按上訴人甲○○係於九十一年一月二十五日以起訴狀繕本送達上訴人鑫立公司而終止兩造間勞動契約，其理由略以上訴人鑫立公司自九十年十月份即未繼續給付薪資有違反勞動契約及法令等語，有卷附起訴狀及送達回證各一份可憑，而上訴人鑫立公司確自九十年十月份即未給付上訴人甲○○薪資，即如前述，核上訴人鑫立公司未依勞動契約給付薪資之行為業已該當勞動基準法第十四條第五款、第六款所定：「雇主不依勞動契約給付工作報酬。．．雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」不經預告終止契約之事由，因此，上訴人甲○○不經預告終止兩造間勞動契約，於法無違，兩造間勞動契約應自起訴狀繕本送達上訴人鑫立公司時即九十一年一月二十五日終止。
（二）上訴人鑫立公司雖辯稱，其於九十年十二月二十一日以存證信函終止兩造間勞動契約，並提出嘉義彌陀郵局九十年十二月二十一日存證信函一件為證，惟觀該存證信函內容，僅曰：「．．． 台端 經長期治療，已可恢復勞動能力．．．限台端收到函後，請於民國九十年十二月二十八日上午九點正，向公司報到並恢復其工作，否則依曠職論。」等語，未有隻字片語涉及終止契約之意思表示，是上訴人鑫立公司所謂不經預告終止勞動契約之意思表示，無從證明存在。
六、是上訴人甲○○受有職業災害，以及已不經預告終止兩造勞動契約等情，堪予認定，爰就上訴人甲○○各項請求是否有理由，範圍究係如何，上訴人鑫立公司抗辯屬實與否，分別予以審論之：
（一）資遣費部分：㈠按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，勞動基準法第十七條定有明文，又前開資遣費之規定並為同法第十四條三項明定於勞工不經預告終止契約之情形準用之。故身為勞工之上訴人甲○○既依法不經預告終止勞動契約，身為雇主之上訴人鑫立公司自應依上開規定發給上訴人甲○○資遣費。
㈡按上訴人鑫立公司固於本院就「工資」部分辯稱，所謂工資，就須視出勤狀
況之「一般津貼」、「全勤獎金」及實支實領之「車資津貼、出差餐費」均行扣除後，方屬工資，而主張，其自九十年七月至九十年十二月共六個月之所得工資總額為十二萬四千元，於除以六後，每月平均工資為二萬零六百六十六元云云，惟按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按件計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第二條第三款定有明文。而查，如上訴人甲○○於上訴人鑫立公司擔任司機，故上訴人鑫立公司上開主張之「一般津貼」、「全勤獎金」及實支實領之「車資津貼、出差餐費」等給付，均屬「經常性給與」，而為勞動基準法第二條第三款規定之「工資」，故上訴人鑫立公司此部分抗辯，尚無可採。
㈢另上訴人鑫立公司復主張如原審所認兩造之勞動契約於九十一年一月二十五
日終止，則上訴人資遣費應以九十年七月至十二月之每月平均工資二萬零六百六十六元為基礎計算云云。惟查，依勞動基準法第十七條第一款之規定：
．．．發給相當於一個月「平均工資」之資遣費。又查「平均工資」依同法第二條第四款之規定：「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，而查，上訴人甲○○之車禍事故係發生於000年0月00日，故平均工資之計算，應以八十八年七月至十二月為計算基礎，而取得「平均薪資」數額。上訴人鑫立公司，上開所辯，尚無可採。
㈣查，上訴人甲○○係自八十六年八月二十一日起受僱於上訴人鑫立公司，上
訴人甲○○並於九十一年一月二十五日不經預告終止兩造間勞動契約，上訴人甲○○受僱於上訴人鑫立公司之期間計有四年五月又五日之久。於計算資遣費時，未滿一個月部分應以一個月計，上訴人甲○○繼續工作之期間應係四年六月，而上訴人甲○○平均工資為四萬七千七百二十九元【參見原審卷第八八頁上訴人甲○○薪資袋，計算式：（48050＋46900＋46675＋46000＋48500＋50250）÷6＝47729】，則應得資遣費二十一萬四千七百八十元五角（計算式：四萬七千七百二十九元乘以四又二分之一等於二十一萬四千七百八十元角），上訴人甲○○於原審僅請求其中二十一萬二千二百二十一元，原審所准之金額，洵屬有理。
㈤又上訴人甲○○於本院就此部分擴張請求２５５９元，經核尚在上開得請求之金額內，此部分擴張請求之金額，為有理由，應予准許。
（二）職業災害補償部分：㈠醫療費用部分：上訴人甲○○因職業災害已領取之損害賠償，已逾其請求之醫療費用之數額，此部分請求權歸於消滅。
按上訴人甲○○請求上訴人鑫立公司補償二十萬三千零一元之醫療費用，固提出華濟醫院醫療費用收據三十一張，看護費用收據一張，中國醫藥學院北港附設醫院醫療費用收據十三張等為證，惟按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。」，又「．．．職業災害保險費全部由投保單位（按即僱主）負擔。」，勞動基準法第五十九條第一項、第十五條第一款後段定分別有明文。復按「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分。」強制汽車責任保險法第三十條前段亦有規定。而勞動基準法前開規定所稱醫療費用，為治療勞工所受傷害之費用，具有損害賠償性質，固不待言。而損害賠償以填補損害為原則，損害苟獲填補，請求權應歸於消滅，否則受領者即屬重複及額外得利，有失公平。第查，上訴人甲○○因本件車禍受有傷害，因而領取強制汽車責任保險金七十四萬元及勞工保險傷害給付十三萬零九百元，已如前述，上訴人甲○○因傷獲得之損害賠償顯逾其請求醫療費用之數額，該部分之損害已獲填補，請求權歸於消滅，當不得再向雇主即上訴人鑫立公司請求同一內容之給付。
㈡醫療期間工資部分：
⑴按「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫
療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」勞動基準法第五十九條第二款定有明文。又勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資」，本條對於按日計酬者，明定為勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，對於按月計酬者，則未作如是限定，自不能任為限縮解釋，謂此之原領工資，係指勞工遭遇職業災害前一月之正常工作時間所得。台灣高等法院八十五年度勞上字第三十三號判決參照。上訴人甲○○主張原審法院以「平均工資」計算醫療期間之工資有誤，應參勞動基準法施行細則第三十一條之規定，以前一個月所領薪資為「原領薪資」，為有理由。
⑵查，上訴人甲○○於八十九年一月十二日之平均工資為四萬七千七百二十
九元，其係自八十六年八月二十一日起受僱於上訴人鑫立公司，上訴人李東昇並於九十一年一月二十五日不經預告終止兩造間勞動契約，事故發生後，上訴人鑫立公司已陸續給付上訴人甲○○五十九萬二千三百四十元薪資等情，業經敘明。
⑶再查，上訴人甲○○於八十九年一月十二日車禍受傷，其前一個月之「原
領薪資」（八十八年十二月）為四萬八千零五十元（參見原審卷第八八頁），而上訴人鑫立公司於醫療中不能工作之期間係自事故發生時之八十九年一月十二日算至勞動契約終止時即九十一年一月二十五日，前後計有七百四十五日，上訴人甲○○原領工資為四萬八千零五十元，該七百四十五日期間之工資應為一百十九萬三千二百四十二元，再扣除上訴人鑫立公司已付之五十七萬八千一百二十九元部分，則上訴人鑫立公司仍應給付上訴人甲○○醫療期間工資計六十一萬五千一百十三元（計算式：48050÷30×000－000000＝615113，元以下四捨五入），上訴人甲○○於原審僅請求四十八萬一千一百元，原審判決雖計算之基準有誤，惟其所准許之金額並無錯誤，上訴人甲○○就此部分之請求，為無理由。又上訴人甲○○如前所述於本院僅擴張請求十三萬三千九百三十三元，加上原審所准之金額四十八萬一千一百元，共六十一萬五千三十三元，尚低於上訴人甲○○所得請求之金額，應予准許。
⑷又上訴人鑫立公司抗辯：縱認上訴人鑫立公司仍應補償上訴人甲○○原領
工資數額，因上訴人甲○○原領工資數額確為三萬一千元（即每天工資一千元），實無再併算其他無關項目「一般津貼」「全勤獎金」及領實支實領之「車資津貼」出差餐點之餘地，故原審以林總加計無關項目後數額達四萬七千元為基計算上訴人鑫立公司應給付上訴人甲○○期間工資顯有不妥云云，惟揆上開所述有關「工資」意涵，其所為抗辯，亦不足採。
㈢一次給付四十個月平均工資部分：
⑴按勞動基準法第五十九條第二款既明文「勞工在醫療中不能工作時，雇主
應按其原領工資數額予以補償。」，則上訴人所受傷害係因自己肇事而致，是否屬同法所稱職業災害即有可疑，蓋災害係指非出於人之故意過失所生之不可抗力事變，上訴人因可歸責於己之事由致生車禍，應非所謂災害，此其一；況依被上訴人所稱，亦曾再三告知上訴人得返回擔任適合之輕鬆工作，非必擔任司機職務，是上訴人尚不符合「在醫療中不能工作」之要件，此其二；是以，上訴人即不得依本條款請求補償。
⑵再按，上訴人甲○○雖主張其得依勞動基準法第五十九條第二款但書規定請求雇主一次給付四十個月平均工資即一百九十萬九千一百六十元云云。
惟查，勞動基準法第五十九條第二款但書所謂「雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」係專屬雇主之權利，僅在合乎法定要件之情形，始得由雇主本人主張之，要非勞工得以主動請求。因此，上訴人甲○○此部分請求與法未合，難認有理，其復以該項請求為前提進而聲請鑑定傷勢復原狀況，更無調查之必要。
㈣過失相抵抗辯部分：上訴人鑫立公司無民法第二百十七條過失相抵原則之適用。
上訴人鑫立公司雖主張上訴人甲○○係未注意保持安全距離自後追撞前方車輛受傷，對於損害之發生與有過失，對於上訴人甲○○請求主張過失相抵云云。惟查，勞動基準法之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，應無民法第二百十七條過失相抵之適用，復為最高法院八十九年度第四次民事庭會議議決在案。上訴人鑫立公司主張有過失相抵法則之適用，要非可採。
七、綜上所陳，上訴人甲○○擴張請求上訴人鑫立公司給付資遣費二千五百五十九元及醫療期間工資十三萬三千九百三十三元（合計十三萬六千四百九十二元），及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月二十六日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，於法有據，應予准許。至上訴人甲○○及上訴人鑫立公司之上訴，為無理由，應予駁回。
八、另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於上訴人甲○○勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許之。至上訴人甲○○敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無礙判決基礎，爰不一一審認，附此敘明。
十、據上論結，上訴人甲○○之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官徐宏志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十一年十二月二十四日~B法院書記官陳昆陽