裁判字號：臺灣高等法院臺南分院86年上更㈠字第153號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：確認土地抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十六年度上更㈠字第一五三號Ｅ
上訴人甲○○
丁○○
丙○○共同訴訟代理人蔡青芬律師
陳文忠律師李桂瑞律師被上訴人乙○○訴訟代理人李青龍律師右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年三月二十七日第一審判決（八十四年訴字第一○三八號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人起訴主張上訴人就其所有如起訴狀附表所示之土地於民國（下同）八十三年三月十九日所設定新台幣（下同）二百四十萬元之抵押債權不存在，並主張前開抵押權登記應予塗銷，所憑理由為辦理該設定抵押權之印章及所有權狀均為訴外人 方麗華 （被上訴人之前妻，離婚後仍同居）所盜用，其並未授權方麗華為前開借貸及設定抵押權行為。惟按私文書經本人或其代理人簽名蓋章者，推定為真正；民事訴訟法第三百五十八條定有明文；又印章由自己蓋用或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。本件抵押權設定契約書上所蓋之被上訴人印章，被上訴人既承認為其所有，則被上訴人抗辯該印章係由其前妻方麗華所盜用，其自應就印章被其前妻方麗華盜用之有利於己事實，負舉證責任。
（二）當事人就有利於己之事實無法證明者，自不能認定其主張之事實為真實。惟本件被上訴人雖向 台南 地檢署提出告訴方麗華、 卓素珍 及 戴麗桂 等人有竊盜、偽造文書等犯行，惟方麗華始終未曾到案說明，而卓素珍、戴麗桂二人業經台南地方法院判決無罪在案，有該判決書可憑；前開判決於理由欄中亦認定「按不動產抵押權之設定，需提出不動產之所有權人之身分證及印鑑證明，若設定人非債務人時，契約書及申請書尚應經債務人簽名或蓋章，土地登記規則第三十四條第一項及第一百零七條分別定有明文。查本件台南縣○○鄉○○段第三三四之二、之三及之四號等三筆土地之抵押權設定，分別具有土地所有權人即告訴人乙○○之身分證明及印鑑證明，且登記申請書及抵押權設定契約書上均有告訴人乙○○之蓋章乙節，有系爭抵押權設定登記案件之登記申請書及有關證件十四紙附卷可稽。另系爭土地抵押權設定登記之地政機關收文字號確係第三九五一號乙節，亦有土地登記簿三紙在卷足徵。足見系爭土地之抵押權設定登記不足證明告訴人並不知情。又告訴人乙○○雖於七十五年十一月二十一日曾與方麗華辦理離婚登記，但離婚後雙方仍賦同居且更育有一子，而方麗華並於七十九年十二月十九日再度遷入乙○○之台南市○○路○段○○○巷○○○號住處，且其每月家用亦由乙○○給予等情，業據告訴人乙○○供明在卷，且有乙○○之戶口名簿一紙在卷足憑，復經證人 王國泰 到庭結證屬實；足徵告訴人乙○○與方麗華離婚後二人仍有夫妻之實甚明。參以告訴人乙○○於偵訊時復明確供稱「（問：七十五年至八十三年間的權狀何人保存）答：都是我」、「（問：有否去申請印鑑證明）答：我在大概是七十年左右有買房子當時有申請印鑑證明，印鑑一直都放我自己這裡」、「（問：你的土地權狀及印鑑有否遺失）答：沒有，都還在我手上，我是一直到人家要來查封我的土地我才知道」等語；乙○○既自承印鑑章及土地權狀平日均由其保管且並無遺失紀錄，衡情若非出自乙○○之授意或同意，豈有任由方麗華輕易取得印鑑章及土地權狀之理。從而告訴人乙○○指訴係方麗華盜取其所有權狀及印章以辦理系爭土地之抵押權登記云云，是否屬實顯非無疑」等語。是被上訴人主張抵押權設定契約書上之被上訴人印章乃方麗華所盜用一節，顯然無法舉證證明。乃原審竟謂上訴人無法證明方麗華使用印章係經被上訴人同意，而為上訴人不利之判決，顯有適用法規不當及違反舉證責任分配原則之違法。
（三）又抵押借款係以抵押物是否足以擔保債務之清償為是否同意貸款之考量，與信用借款必須了解債務人之信用狀況及償債能力完全不同。因此債權人無需與債務人相識或見面，債務人僅須提供抵押借款所需具備之文件、印鑑以辦理抵押權設定登記即可，並非必由債務人親自出面辦理。本件係由訴外人卓素珍持被上訴人之土地所有權狀、印鑑證明書、國民身份證、方麗華出具之授權同意書及被上訴人乙○○出具之同意書，向上訴人表示其需款而欲以土地抵押借款二百萬元，並約定月息三分，期限六個月。上訴人考量土地價值應足以擔保借款乃同意貸款，此並無任何有悖情理之處。乃原審竟以上訴人對本件非本人出面貸款之情形未予查證及訴外人卓素珍、戴麗桂列名為連帶保證人，而認上訴人之借貸行為大悖常情，對被上訴人應不生效力，認事用法顯有違經驗法則。
（四）設定抵押權所需之文件為土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物；此等重要物品一般均由本人慎重保管，如非由其本人交付，即使親如父子、夫妻亦無法取得，此為眾所週知之事。是以出面借款者，如能提出前開文件，在經驗法則上應足以被認為係受本人委託代辦抵押借款之代理人。本件被上訴人主張設定抵押之土地所有權狀、印鑑、國民身份證，係其前妻方麗華所盜用，其本人不知情；惟如上訴人上訴理由所述，被上訴人對被盜用乙節並未舉證以實其說，原判決未經查證逕為認定被上訴人前開辦理設定抵押之文件確實為方麗華所盜用，亦有判決理由不備之違法。
（五）本件被上訴人既無法證明其印鑑章、土地所有權狀、國民身份證及戶籍謄本係由其前妻方麗華所盜用，則此等重要物品應係由本人交付予持有人始符合經驗法則。又民法第一百六十九條所謂表見代理，本人與表見代理人間並無授權關係存在，只以由於本人之行為使第三人誤信本人授與表見代理人以代理權，而與之為法律行為，因而課本人以授權人同一之責任。本件被上訴人之印鑑章、土地所有權狀、印鑑證明書、國民身份證及戶籍謄本，實足以使上訴人認定代為辦理抵押借貸款者為有權代理。原審就此有利於上訴人之事證未予審酌，亦未說明何以不採之理由，顯亦有判決理由未備之違法。
（六）另證人戴麗桂於原審作證時距本件借款時間已一年餘，對於細節記憶不清原屬常情；何況證人戴麗桂於原審法官問以：「本票是否你簽」，答以：「是我簽的，是我的字跡」，其所指應係自己簽名之部分。至於上訴人丁○○於原審法官問以：「本票是何人簽發」，答以：「卓素珍」，其所指則係卓素珍簽名蓋章之部分。又證人戴麗桂於原審法官問以：「對方家中碰到幾個人」，答以：「有三人在場，都是女人」，其所指應係包括卓素珍在內為三人，此與法官問上訴人丁○○：「當場有幾人」，答以：「 陳淑瑱 、丁○○、戴麗桂、卓素珍」，二者應無齟齬。另原審法官問證人戴麗桂：「是先拿錢再簽本票或先簽本票後拿錢」，戴麗桂答以：「‧‧‧一手交錢一手交本票」，法官問以：「付錢時有無點清」，答以：「我開完本票即出去，其餘均不知」，此與原審法官問上訴人丁○○：「交錢是否都是現金，交錢有無點清」，答以：「是現金，卓素珍有點清，戴麗桂有無點已記不清‧‧‧」，二者亦無歧異。惟原審竟以證人戴麗桂與上訴人丁○○之供述大相逕庭，而認上訴人之貸款行為虛偽，原判決採證自有未當。
（七）至於被上訴人一再主張本件系爭抵押權之設定，未經其同意，伊根本不知情云云。惟據證人卓素珍於地院審理時結稱：「要交錢前曾打電話給原告本人，問是何人要來拿錢，他說他太太要來拿」，證人戴麗桂亦結證：「電話中曾與乙○○聯絡，他同意拿一百三十五萬元出來解決」、「當時乙○○說沒現金，要以客票解決」等語以觀，該抵押權之設立，能謂其非經被上訴人之同意嗎？此項有利於上訴人之事證，原審判決未加論斷，亦有未適。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第六六八號及本院八十七年度上訴字第一七○二號刑事判決書影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人對於被冒名設定本件抵押權登記借款之事從不知情，直至八十四年六月間，卓素珍透過證人 方金舜 向被上訴人催討借款時，經被上訴人向新化地政事務所查證結果，始悉上情，已據證人方金舜於原審結證屬實在卷。參以本件抵押權設定契約書類係卓素珍一人所為，被上訴人從未參與，不僅為上訴人所是認，且證諸卓素珍初供稱：「是方麗華缺錢向我借錢（非謂被上訴人缺錢）‧‧拿印鑑、土地所有權狀來辦理，辦畢即返還所有證件予方麗華，後被告將錢交給我‧‧我再將錢交給方麗華」等語云云（原審卷第四十六頁），而本件有關之土地登記申請書、登記清冊、印鑑證明、切結書等均非被上訴人之筆跡，業經法務部調查局鑑定在案以觀，足證被上訴人對於本件抵押權設定登記暨借款之事確不知情，亦未參與設定行為，更未授權或同意提供所有系爭三筆土地予方麗華設定抵押借款，暨委任卓素珍辦理本件抵押權設定登記事宜，至堪認定。
（二）兩造素昧平生，被上訴人亦未以起訴狀附表所列之土地設定抵押權登記向上訴人等借款；而抵押權之設定為物權契約，必經抵押人與抵押權人雙方均有設定抵押權之意思表示始生效力；經查被上訴人從未參與本件抵押權設定行為，故系爭抵押權登記，對被上訴人依法不生效力。又金錢借貸為要物契約，應以交付金錢為生效要件，被上訴人既未向上訴人借款，更未取得分文，依法亦不生借貸之效力，被上訴人為除去此項侵害權益之危險，自有提起確認之訴之即受判決之法律上利益，並依民法第七百六十七條規定之所有權作用，請求塗銷抵押權登記。
（三）按一般民間抵押借款，其設定抵押手續固委由代書辦理即可，惟在辦理抵押權設定登記後交付貸款時，代書為慎重起見，通常均要求債務人親自簽立收據取款以杜糾紛，何況本件貸款高達二百四十萬元之鉅，債權債務雙方又素昧平生，卓素珍身為專業代書，豈可輕易將鉅款交付方麗華之理？雖其初供稱：「要交交錢前曾打電話給原告本人，問是何人要來拿錢，他說他太太要來拿」，惟其後則供稱：「‧‧關於錢部分是我打電話找方麗華，有一男子接電話說要叫方麗華來拿」，竟兩相歧異，復與其於偵查中所供：「我打電話叫方麗華本人來拿，我拿一百八十萬的現金給她」，亦完全不同。凡此足證卓素珍均係偽證之詞，不足採信。
（四）被上訴人固與方麗華離婚，惟本案發生前，方麗華以照顧子女為由，仍與被上訴人同居，其對於被上訴人之土地所有權狀、印鑑、身份證等證件放置何處知之甚詳。正因如此，其趁機竊取上開證件應有可能。參以方麗華曾於七十二年八月間回其娘家竊取其兄 方秋鴻 之空白支票二張及印章，因犯偽造有價證券，經法院判處有期徒刑二年以印證，且方麗華於本案發生後，潛逃無蹤，屢傳未到，顯係畏罪情虛等情，已足證本件應係方麗華竊取上開證件與卓素珍勾串偽證設定抵押借款無疑。
（五）按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設。故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。被上訴人所有之土地所有權狀等證件既非被上訴人授與方麗華代辦抵押借款，亦非授與其他代理行為而交付，而係方麗華不法竊取勾串卓素珍偽辦抵押登記，詳如前述，揆諸上開判例意旨，本件自無表見代理之適用；上訴人所引判例與本件情形有間。再參諸：「丁、戊二人串通冒領或偽造甲之印鑑、委託書、土地所有權狀等證件，辦理抵押權設定登記，向丙借款，甲既未在場，亦概不知情，甲訴請確認債權及抵押權不存在，及塗銷抵押權設定登記，丙則主張甲應依表見代理之規定，負授權人之責任，應認甲有理由，因甲未在場，亦不知情，無表見代理之適用」（最高法院五十六年台年台上字第一一一○號判決參照）；本件情形與上述判決完全相同，係由方麗華與卓素珍、戴麗桂三人同謀，由方麗華竊取被上訴人土地所有權狀等證件，並冒領被上訴人印鑑證明，復偽造被上訴人委託卓素珍代辦抵押登記之「委託書」，據以辦理抵押權設定登記，被上訴人自始未參與，亦不知情。揆諸上開各點說明及判決例要旨，本件上訴人絕未授權方麗華設定抵押借款，更無表見代理之適用。
（六）另方麗華與卓素珍、戴麗桂三人共同竊取被上訴人本件印鑑等資料，並偽設抵押權登記乙案，業經台南地檢署以八十四年度偵字第八二七四號依法提起公訴在案，方麗華於案發後即畏罪潛逃，迄今三年有餘，未曾到案而遭通緝，卓、戴二人雖經初審判決無罪，毋論案未確定，尚難確認方麗華即非主犯；且本件係獨立之民事訴訟，本不受該刑事判決認定事實之拘束。刑事判決雖認定：⑴乙○○於偵查中自承印鑑章及土地所有權狀平日均由其保管且並無遺失，衡情若非出自乙○○之授權或同意，豈有任由方麗華輕易取得印鑑章及土地權狀之理由云云。惟八十三年三月間，方麗華利用與乙○○同居期間，探知乙○○上開證件放置處所，趁機竊取偽造抵押登記後，再將其放置原位，當時乙○○並不知情，迨至卓素珍透過方金舜向其催討抵押借款時，經清查上開證件已回復原位，故乙○○於偵查中始有「沒有遺失」之答話，殊難據此認定乙○○授權或同意。另王國泰雖供稱：「乙○○說要以一百萬元和解，我只是向卓素珍轉達，卓素珍她不要」，而所謂乙○○還款一三○萬乙節，姑不論乙○○堅決否認其事，據戴麗桂稱係聽自卓素珍，而卓素珍係聽自王國泰，王國泰係聽自方金舜，惟方金舜則否認曾為方麗華借款之事找過王國泰；則上開王、卓、戴之供詞，顯然無據，不足憑信。至於證人 蘇菊映 、 劉淑貞 附和戴麗桂之供詞，已無採信之價值。又以卓素珍、戴麗桂二人辯稱因見方麗華相關證件齊全且持有乙○○署名之同意書，以為其已獲得授權始託人代其找尋金主辦理抵押借款，亦非無據云云；惟據抵押權人丙○○、丁○○、甲○○一致供稱：「卓素珍拿乙○○的權狀來向我借錢，並說是乙○○委託他來，我們並未和乙○○聯絡過，也不認識他，也未見到乙○○的委託書」，則所謂「持有乙○○署名之同意（即委託書）」，亦屬無據；乙○○既未出具委託書，何來授權？況方麗華迄未到案，而共犯卓、 戴為 脫罪將全部責任推給她，刑事庭未察，據上理由推定乙○○授權同意，判決 卓戴 無罪，顯屬牽強，不足憑信。
（七）上訴人三人曾分別持卓素珍交付並以被上訴人名義簽發之本票三張，向法院聲請准予強制執行之裁定，惟因該三張本票係被偽造，被上訴人依法提起確認票款債權不存在之訴，已經原審認定係屬偽造，而判決本票債權不存在，且因上訴人未上訴確定在案，益證本件抵押權設定確被偽造無疑。
（八）綜上所述，在在足證本件系爭抵押權設定登記，被上訴人自始確不知情。而係方麗華、卓素珍、戴麗桂共同偽造所致。退步言，縱認卓、戴二人非共犯，亦係方麗華所偽造，依法對被上訴人不生效力。原審為上訴人敗訴之判決，認事採證並無違誤，上訴顯無理由。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提臺灣臺南地方法院八十六年新簡字第一九五號、同院八十六年新簡字第二五六號民事判決書影本各一份為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段第三三四之二、三三四之三及三三四之四號等如附表所示之三筆土地（以下簡稱系爭土地）為其所有，惟並未以之設定抵押向他人借款，或授權委託他人代為辦理抵押及借款。詎於八十四年六月間訴外人卓素珍竟透過第三者向被上訴人催討借款，經向地政機關查閱系爭土地登記資料結果，始發覺於八十三年三月十九日被人冒名持上開土地以被上訴人為債務人，設定擔保權利總金額為二百四十萬元之抵押權，並向上訴人等借款二百四十萬元；惟被上訴人既與上訴人等素昧平生，更未向上訴人等借款二百四十萬元。爰本於消費借貸契約及所有權作用之塗銷抵押權請求權之法律關係，求為判決確認上訴人等就被上訴人所有如附表所示系爭之土地，於八十三年三月十九日登記所設定權利價值為二百四十萬元之抵押債權不存在；上訴人等應𡍼銷前揭抵押權登記等語。
二、上訴人等則以：前揭抵押權之設定及借款均係被上訴人授權其前妻方麗華出面委託代書卓素珍辦理，雖被上訴人未曾出面，惟設定抵押權所需之文件為土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物；此等重要物品一般均由本人慎重保管，如非由其本人交付，即使親如夫妻亦無法取得，此為眾所週知之事。是以出面借款者，如能提出前開文件，在經驗法則上應足以被認為係受本人委託代辦抵押借款之代理人。本件被上訴人既無法證明其印鑑章、土地所有權狀、國民身份證及戶籍謄本係由其前妻方麗華所盜用，則此等重要物品應係由本人交付予持有人始符合經驗法則。亦即前揭事證實足以使上訴人認定代為辦理抵押借貸款者為有權代理，被上訴人至少亦應負表見代理之責任等語，資為抗辯。
三、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限；民法第一百六十九條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有擧證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文。且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又當事人如已承認私文書上之印文為真正，僅否認細係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，自應由為此爭執之當事人負舉證責任；另民事訴訟如係由原告（即被上訴人）主張權利者，應先由原告負擧證之責，若原告先不能擧證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人）就其抗辯事實即令不能擧證，或其所擧證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再者，原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、六十九年臺上字第三五四六號判例及七十四年度台上字第二一四三號、八十七年度台上字第二九四號判決意旨參照）。
四、查被上訴人主張如附表所示之系爭土地為其所有，於八十三年三月十六日經訴外人卓素珍持由其前妻方麗華所交付之系爭土地所有權狀、被上訴人之印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物，向臺南縣新化地政事務所辦理擔保權利總金額為二百四十萬元之抵押權設定，而於同年月十九日登記在案，並向上訴人等借款二百萬元之事實，固據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地登記簿謄本三份、土地登記申請書、抵押權設定契約書及臺南市安南區戶政事務所「乙○○」印鑑證明（以上均為影本）各一份為證（原審卷第五至九頁及卷附之證物袋內），且經原審向臺南縣新化地政事務所調取前揭設定抵押權之全部資料查明屬實無訛（原審卷第三十一頁），並為上訴人等所不爭執，而屬真實。
五、惟被上訴人另主張其並未以其所有之如附表所示之系爭土地以之設定抵押權資為擔保向他人借款，亦未授權委託他人代為辦理抵押及借款之事。嗣迄八十四年六月間經訴外人卓素珍透過第三者向被上訴人催討借款，經其向地政機關查閱系爭土地登記資料結果，始發覺於八十三年三月十九日遭人冒其名義以其所有之前揭土地，以被上訴人為債務人，設定擔保權利總金額為二百四十萬元之抵押權，並向上訴人等借款二百四十萬元（應為二百萬元）；惟被上訴人與上訴人等素昧平生，更未向上訴人等借款二百四十萬元。另訴外人卓素珍持向地政機關辦理抵押權設定所需之系爭土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物，乃被其前妻方麗華所竊取者，其完全不知情云云，則為上訴人等所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，且查：
（一）本件上訴人等係因訴外人方麗華於八十三年三月十九日中旬，向訴外人卓素珍表示亟需用錢，欲以被上訴人所有之前揭系爭土地供擔保設定抵押以資借款週轉運用；遂經由 高雅亮 之介紹，先由訴外人方麗華提供辦理抵押權設定所需之證件資料，復由訴外人卓素珍持向臺南縣新化地政事務所辦理擔保權利總金額為二百四十萬元之抵押權設定，而於同年月十九日登記在案後，上訴人等考量土地價值應足以擔保借款乃同意貸款，始將借款二百萬元（惟先經扣除六個月之利息後，實際交付之借款為一百七十二萬元）交予訴外人卓素珍，再由其轉交予訴外人方麗華之事實，已據上訴人等於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地登記簿謄本三份、土地登記申請書、抵押權設定契約書（以上均為影本）各一份附卷可參；而證人卓素珍於原審審理時亦證稱：「抵押貸款是被告三人（即上訴人）委託我辦，是原告（即被上訴人）太太方麗華缺錢向我借錢，我就去找被告三人，被告三人同意，‧‧但要我當連帶保證人，原告（即被上訴人）太太拿印鑑、土地所有權狀來辦理，辦畢即返還所有證件及印鑑予方麗華。後被告將錢交給我，金額一百七十二萬元，事先扣除利息、約定利息三分，我再將錢交給方麗華」（原審卷第四十六頁反面）、「方麗華來找我需要錢，我透過高先生（即高雅亮）找到被告為金主，方麗華委託我辦理此事，她拿委任狀給我」、「是在文化中心老地方餐廳將錢交給方麗華」（原審卷第一三一、一三二頁）等語在卷；況被上訴人對於前揭辦理抵押權設定所需之證件資料中，有關「乙○○」之印鑑證明、國民身份證確屬真正，另其餘之土地登記申請書、抵押權設定契約書等文件上顯現之「乙○○」印文確係其所有之印章所蓋者亦不爭執；此外其又無法提出其他確切之證據足資證明其所有之前揭文件資料及印章被其前妻方麗華竊取並盜用，按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。從而上訴人等辯稱：渠等乃係依社會上一般抵押借款之程序借款予他人，並無任何有悖情理之處，抵押權之設定係屬真實等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）訴外人卓素珍確係持由訴外人方麗華提出之辦理抵押權設定登記所需之土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物，向臺南縣新化地政事務所辦理前揭抵押權設定；且訴外人方麗華復提出其所出具之授權同意書及被上訴人乙○○出具之同意書以資取信之事實，亦據證人卓素珍於原審審理時證述綦詳在卷，被上訴人對於前揭辦理抵押權設定所需證件資料之真正亦不爭執，已如前述；而按抵押借款係以抵押物是否足以擔保債務之清償，為貸款人是否同意貸款之考量，與一般無擔保之信用借款必需瞭解債務人之信用狀況及償債能力者有所不同。因此債權人並無需與債務人相識或見面之必要，僅須債務人提供抵押借款所需具備之文件、印鑑證明等以供辦理抵押權設定登記即可，並非必由債務人親自出面辦理；此乃目前社會上一般稍具常識者所皆知之事實。另設定抵押權所需之文件，如土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物，因屬重要之物品，一般均由本人慎重保管；換言之，衡情如非由其本人交付，即使親如父子、夫妻亦難以取得，當亦為眾所週知之事。因之出面借款者，如能提出前揭辦理抵押權設定所需文件，則基於一般之經驗法則，應認已足以被認為係受本人委託代為辦理抵押借款事宜之代理人，應無疑義。而如前所述，本件既係由訴外人卓素珍持被上訴人之土地所有權狀、印鑑證明書、國民身份證、及戶籍謄本，與訴外人方麗華出具之授權同意書及被上訴人乙○○出具之同意書，持向上訴人等表示其需款而欲以土地抵押供擔保借款二百萬元，並約定月息為三分，借款期限為六個月；則衡諸常情，當極易使上訴人等誤信被上訴人曾授與訴外人方麗華以代理其就系爭不動產設定負擔之權限，因而與之訂立系爭抵押權設定契約，並同意借款，進而將所借之款項交由訴外人卓素珍轉交訴外人方麗華。換言之，民法第一百六十九條之表見代理係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為有以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任；又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問（最高法院四十四年度台上字第一四二四號判例參照）。且按表見代理之本人依民法第一百六十九條規定所以應負授權人責任，係因表見代理性質上雖為無權代理，由於客觀上有足以使人信為有代理權之事實，故為保護交易之安全於相對人主張表見代理時，本人不得以未授與代理權資為抗辯，非謂本人應負授權人之責任即係表示本人已有授權行為。從而被上訴人主張：其並未以其所有之如附表所示之系爭土地以之設定抵押權資為擔保向他人借款，亦未授權委託他人代為辦理抵押及借款之事云云，自尚不能採為有利於其之認定。
（三）本件被上訴人固曾向臺灣台南地方法院檢察署提出告訴訴外人方麗華、卓素珍及戴麗桂等人有竊盜、偽造文書等罪嫌，惟其中訴外人卓素珍、戴麗桂二人已經台南地方法院判決無罪，雖因檢察官不服，向本院提出上訴，惟亦經本院駁回上訴而確定，有臺灣台南地方法院八十六年度訴字第六六八號及本院八十七年度上訴字第一七○二號刑事判決書影本各一份在卷可參（本院卷第六十五至六十八頁、一○二至一○五頁）；並經本院調取該刑事案件之卷宗查明屬實無訛。而該刑事判決認定之理由亦認為：「按不動產抵押權之設定，需提出不動產之所有權人之身分證及印鑑證明，若設定人非債務人時，契約書及申請書尚應經債務人簽名或蓋章，土地登記規則第三十四條第一項及第一百零七條分別定有明文。查本件台南縣○○鄉○○段第三三四之二、之三及之四號等三筆土地之抵押權設定，分別具有土地所有權人即告訴人乙○○之身分證明及印鑑證明，且登記申請書及抵押權設定契約書上均有告訴人乙○○之蓋章乙節，有系爭抵押權設定登記案件之登記申請書及有關證件十四紙附卷可稽。另系爭土地抵押權設定登記之地政機關收文字號確係第三九五一號乙節，亦有土地登記簿三紙在卷足徵。足見系爭土地之抵押權設定登記不足證明告訴人並不知情。又告訴人乙○○雖於七十五年十一月二十一日曾與方麗華辦理離婚登記，但離婚後雙方仍賦同居且更育有一子，而方麗華並於七十九年十二月十九日再度遷入乙○○之台南市○○路○段○○○巷○○○號住處，且其每月家用亦由乙○○給予等情，業據告訴人乙○○供明在卷，且有乙○○之戶口名簿一紙在卷足憑，復經證人王國泰到庭結證屬實；足徵告訴人乙○○與方麗華離婚後二人仍有夫妻之實甚明。參以告訴人乙○○於偵訊時復明確供稱「（問：七十五年至八十三年間的權狀何人保存）答：都是我」、「（問：有否去申請印鑑證明）答：我在大概是七十年左右有買房子當時有申請印鑑證明，印鑑一直都放我自己這裡」、「（問：你的土地權狀及印鑑有否遺失）答：沒有，都還在我手上，我是一直到人家要來查封我的土地我才知道」等語；乙○○既自承印鑑章及土地權狀平日均由其保管且並無遺失紀錄，衡情若非出自乙○○之授意或同意，豈有任由方麗華輕易取得印鑑章及土地權狀之理。從而告訴人乙○○指訴係方麗華盜取其所有權狀及印章以辦理系爭土地之抵押權登記云云，是否屬實顯非無疑等語。此外被上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明前揭辦理抵押權設定所需文件及印鑑章乃方麗華所竊取及盜用；況縱認屬實，惟依前揭說明，本院已認定被上訴人就前揭抵押權之設定及借款，有民法第一百六十九條有關表見代理之適用，應負授權人之責任，而課本人以授權人同一之責任。因此，自亦不能採為有利於其之認定。
（四）至於上訴人丁○○與訴外人卓素珍、戴麗桂於原審經隔離訊問時所陳述及證稱之內容固有不一之情形，惟經本院核閱渠等之陳述內容以觀（原審卷第四十七、一三一至一三二、一四三至一四八頁），其對於本票何人簽發、借款如何交付及在何處交付、借款係現金或支票及當時在場者之人數等大略情節之陳述，尚無互不一致或相互矛盾之情形；縱渠等於原審法官訊問時因就細節問題之記憶有所不同，惟按渠等陳述之時間距本件借款之時已隔一年餘之久，衡情對於細節部分之記憶有不清楚之處，當屬人之常情。況民事訴訟如係由原告（即被上訴人）主張權利者（被偽造或被盜用），應先由原告負擧證之責，若原告先不能擧證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人）就其抗辯事實即令不能擧證，或其所擧證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，已如前述；從而被上訴人以上訴人丁○○與訴外人戴麗桂二人之陳述稍有不一，即認並無可信之價值，而主張前揭辦理抵押權設定所需文件及印鑑章乃方麗華所竊取及盜用，實不足採。
（五）另被上訴人所有之系爭土地，依當時之公告現值每平方公尺為四千元，核計總價值約三百二十餘萬元，固然屬實；惟按目前社會上一般向金融機構借貸融資之之實務，如向合作社或農會辦理貸款首須借款人係該合作社社員或會員，而一般金融機關則在申請貸款後，該機關仍需經調查、評估低押土地價值，再經各級人員之審核始能核准，非經長久之時間不能貸得，此對於急需用錢者實緩不濟急；尤以金融機關對於土地之價值之估計，尚需以先扣除該土地應繳增值稅後之餘額為準，至於空地則至多能貸與五成，顯見系爭土地根本無法貸得一百七十二萬元。況本件系爭土地被上訴人僅係共有人之一，持分僅六十分之二十五（原審卷第六十四至六十六頁），依日前金融機關之內規根本不能用以抵押借款；是以被上訴人徒以系爭土地值約三百二十餘萬元，若有缺錢，逕可向金融機構借貸融資，不需支付高額利息向上訴人等借款為由，而主張訴外人卓素珍、戴麗桂與方麗華共謀勾串偽造前揭辦理系爭土地抵押權之文書，顯與事理有違，而不足採，且與本件被上訴人依法應負授權人之責任無礙。
（六）又訴外人卓素珍及戴麗桂固有於系爭本票上充當為連帶保證人，惟按本件借款係由卓素珍間接介紹及辦理，且訴外人卓素珍與方麗華乃表姐妹之關係（此已為被上訴人所不否認），況系爭土地之價值亦經評估足以擔保債權之受清償，而上訴人等又與債務人不相識，則衡情於此種情形下上訴人等為增加債權之確保要求訴外人卓素珍等人為連帶保證人，乃屬人之常情；且此益徵訴外人卓素珍及戴麗桂當已認為被上訴人確有授權方麗華代為抵押借款一事，迨無疑義。否則， 若渠 等確有明知其無代理權或可得而知者之情形，則縱屬至愚，亦不致甘冒將受刑事懲處及連帶負擔鉅額借款風險之理？至系爭本票，固經被上訴人向原審法院提起確認本票債權不存在之訴，而獲勝訴判決確定，並有原審法院八十六年度新簡字第一九五及二六五號民事判決書影本二份在卷可憑（本院卷第九十三、九十五頁）；惟究其理由乃認上訴人等無法舉證證明系爭本票為被上訴人所簽發，及以辦理抵押借款所需之文件乃方麗華所竊取為論據；然前者尚與本院認定之前揭事實並無矛盾之處；至後者，依前揭說明，仍無礙於被上訴人應負之授權人責任；因此，自仍均不能採為有利於被上訴人主張之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地為其所有，惟其並未以之設定抵押向他人借款，或授權委託他人代為辦理抵押及借款。詎於八十四年六月間經訴外人卓素珍透過其岳父方金舜向被上訴人催討借款，經其向地政機關查閱系爭土地登記資料結果，始發覺於八十三年三月十九日被人冒名持上開土地以被上訴人為債務人，設定擔保權利總金額為二百四十萬元之抵押權，並向上訴人等借款二百萬元；惟被上訴人既與上訴人等素昧平生，更未向上訴人等借款二百萬元。爰本於消費借貸契約及所有權作用之塗銷抵押權請求權之法律關係，求為判決確認上訴人等就被上訴人所有如附表所示系爭之土地，於八十三年三月十九日發狀所設定權利價值為二百四十萬元之抵押債權不存在；且上訴人等應𡍼銷前揭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年一月廿日~B法院書記官廖英琇