裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第150號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第一五０號
上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 許再定 律師
蔡錫欽律師 許登科 律師被上訴人乙○○○被上訴人甲○○式右二人共同訴訟代理人 史雙全 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年二月九日臺灣屏東地方法院八十六年重訴字第一八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人對被上訴人乙○○○所為給付，於減縮後之範圍內，超過新台幣貳拾壹萬伍仟貳佰叁拾叁元本息，命對被上訴人甲○○所為給付，超過新台幣陸拾肆萬壹仟壹佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
被上訴人甲○○追加之訴駁回。
追加之訴訟費用，由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決不利上訴人部分廢棄㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠上訴人定作及指示並無過失，不負損害賠償之責任。蓋查：
⒈民法第一百八十九條明定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者
，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」可見承攬人基於承攬契約，執行承攬事項，係獨立為之，並不受定作人之指揮監督，與受僱人並不相同。承攬人如於執行承攬事項，不法侵害他人權利時，原則上與定作人無關，定作人亦不負賠償責任。因此被害人根據民法第一百八十九條但書之規定主張上訴人（即定作人）就定作或指示有過失者，應負舉證之責任。蓋民法第一八九條並無如第一八八條過失推定之規定故也。換言之被上訴人必須舉證證明上訴人有積極之行為，且須符合下列之要件，否則上訴人仍無責任。即：⑴、須定作或指示有過失。⑵、須為承攬之事項。⑶、須承攬人之行為合乎一般侵權行為之客觀要件。⑷、須定作人之過失與損害之發生有因果關係。即被上訴人不但必須舉證證明，上訴人（定作人）於定作或指示有過失，而且必須舉證證明承攬人係依上訴人之定作及指示而執行承攬事項，並且因而致被上訴人遭受損害，否則與上訴人之定作或指示，並無因果關係，定作人自不負損害賠償責任。
⒉上訴人係委由合格建築師設計，再由承攬人承攬施工，上訴人並無明知承攬人
不勝任特定之工作，仍使其承攬之情事，故無定之過失。又設計圖上原本是連續壁施工法，完全符合鑑定人於八十八年七月九日庭訊時所提到兩種先進方法之一，即「先壁質灌漿補強後，打ＣＣＰ之後，再做連續壁施工法」。可證上訴人並無給予承攬人錯誤之設計圖，以致於被上訴人之房屋毀損之情事，故無指示之過失。況且根據設計圖施工，是上訴人所明示，亦為承攬人所明知，承攬人居然擅自變更施工方法致造成損害，依民法第一百八十九條之規定，上訴人不必負責。
㈡被上訴人違背法令，擅自將系爭二間房屋的中間牆連同主要樑柱予以拆除，才是
造成房屋損害之主要原因，上訴人本無賠償之義務。可見被上訴人明知房屋樑柱及中間牆，是兩屋間最主要之支撐力量，竟然不顧房屋結構是否足以承受﹖亦未聘請專人先行鑑定﹖冒然拆除致使房屋結構無法承受，加上房屋已非常老舊，更是無法支撐，可見系爭房屋之所以會造成損害，事實上完全是被上訴人所自肇，與上訴人毫無相干。
㈢鑑定人（臺灣省建築師公會）於八十八年七月九日庭訊時，自認責任比例「二比
一」，並無科學根據，僅是建議而已。況且六愛醫院先前動工時早已造成標的物之損壞，是鑑定人所明知，卻未先行鑑定，亦未就系爭房屋之損壞是否為新發生，兩者相互比較，以確定何者損壞為六愛醫院所造成，何者損壞為上訴人所造成，為何該損壞不是六愛醫院先前工程所留下來的﹖鑑定人不但任意推測責任歸屬已違反鑑定之科學及客觀性，而且未為前開心較而冒然斷定：「六愛醫院及高雄區中小企銀潮州分行之新建工程均先後有因地下室開挖、點井抽水等因素造成鑑定標的物之不同程度受損」，更不足取。
㈣系爭房屋並非危樓，被上訴人擅自拆除重建，進而據以請求租金之損害，顯然與法不符。蓋查：
⒈根據鑑定報告僅言：「其修復費用遠高於重建費用，不符經濟利益，建議予以
拆除重建。」並未說明系爭房屋已無法修復，蓋民法上損害賠償係以『回復原狀』為主，被上訴人在未證明系爭房屋已無法回復原狀、無法修復之情況下，擅自拆除重建，顯然有嚴重之歸責事實，因此被上訴人據以請求租金之損害，顯然與法不符。
⒉再根據民法第一百九十六條之規定：「不法毀損他人之物者，應向被害人賠償
其物因毀損所減少之價額。」因此被上訴人擅自拆除系爭房屋，任意請求租金之損害，顯然為權利之濫用，違背誠信原則。
㈤退萬步言，縱被上訴人確有租金之損害，惟其租約自八十六年七月三十日已經終
止，因此縱使有損害，亦僅自八十六年六月二十六日停租日起，至八十六年七月三十日契約終止日止，計一月又四日之損害，何來一年二月之說﹖
三、證據：除援用原審之立證方法外，聲請訊問證人 張秋木 、 蔡泰昌 ，並送請成功大學再為鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，原判決命上訴人給付之金額變更為上訴人應給付被上訴人乙○○○新台幣（下同）六十萬五千零九十元，給付甲○○七十八萬八千一百一十元，及均八十七年八月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠民法第一八九條但書規定，定作人於定作或指示有過失者，仍需由定作人負損害
賠償責任。查上訴人與承攬人即 慶誠 營造有限公司（尚稱：慶誠公司）係在八十五年八月二十三日訂約，在訂約前上訴人就已勘查系爭現址之地形、地物應知其新建工程之鄰地並非空地而是有被上訴人之建物存在，也應知當時六愛醫院興建工程因挖地基致地層下陷，危害被上訴人之建物，發生糾紛，就應該糾紛結束後再指示承攬人施工，且如不知，而不勘查鄰地之地形地物，亦屬過失，顯然定作或指示都有過失，豈可推卻其定作人之責任。
㈡上訴人新建工程即潮州分行與被上訴人之建物緊鄰，且有例明知其可能發生，但
未加預防，致加重該損害，上訴人應負之責任顯然應加重其責，顯然定作人即上訴人在製作工程圖說等規劃時雖有要求承攬人按工程圖說等標準施工，但仍欠缺上述之預防，換言之，上訴人即定作人於定作或指示仍有過失，依法仍需負責。㈢上訴人與慶誠公司所簽訂之工程合約，根本未記載該新建工程鄰地開挖時應使用
先進工法，顯然定作就有過失，據鑑定人 卓永富 所證：「上訴人是用預壘樁抽水的，可能產生滑動，一般比較老舊房屋宜用油壓式的鋼板樁打下去，不會震動，不要再拔掉，可能對他的影響比較輕」云云，又上訴人自認「八十五年十月間找六愛醫院調解時有找我們，但當時我們工程尚未進行」。按此時工程尚未進行，既知六愛開挖地基影響被上訴人之老舊建物，就應指示承攬人使用先進工法，其疏於指示亦有過失，換言之，上訴人早在規劃，設計時就沒有將預防或避免重蹈六愛醫院覆轍之開挖措施即先進工法列入「工程圖說」之中，而與承攬人訂立契約時又未在工程合約中要求做此措施，顯然上訴人之定作過失。
㈣上訴人主張被上訴人擅自將系爭二間房屋的中間牆連同主要樑柱予以拆除是造成
房屋損害之主要原因云云。查係先用鋼柱頂妥才打通，否則全國電子公司怎會從八十一年住到八十六年長達五年之時間都未發生安全問題，鑑定人到現場勘驗時也看過，認為對房屋結構影響不大。
㈤鑑定人係依據六愛醫院先造成之損害，及上訴人後成之損害，及屏東建築師、高
雄市土木技師工會鑑定報告，現場之會勘及測量而製作房屋損害鑑定報告書，應該很客觀。鑑定人依六愛醫院先行動工先造成標的物之損壞，但距離較遠屬未可預料造成，而上訴人與標的物緊鄰且有前例明知其可能發生，但未加預防（例如以較先進工法施工）致加重損害，上訴人應負之責任顯然應加重其責，故建議其責任比例應為一比二尚屬合理，縱上訴人主張無科學根據，但仍合情合理。
㈥承攬人慶誠公司人員 吳倉廩 證陳：設計圖上原來是連續壁，但基於安全理由變更
成預疊樁加止水樁加高壓水泥噴漿：：：，由中小企銀同意，我們才可施工，我們公司是依上訴人指示施工，足見定作人即上訴人有指示之過失。而定作之初，上訴人就知要興建之地點與被上訴人之舊屋緊鄰，定作人應知比較老舊之房屋只宜用油壓式之鋼板樁打下去不會震動，設計圖無此設計，以連續壁施工法之設計，上訴人也承認連續壁的縫較大，若用連續壁施工的話整個房子一定倒塌，足見上訴人不採油壓式鋼板樁施工法，其設計即定作就有過失。
㈦上訴人主張系爭房屋並非危樓，被上訴人擅自拆除重建，進而請求租金之損害為
不當云云。本件係經過訴訟並經法院及鑑定機關派人到現場勘驗，被上訴人因八十七年一月十八日、一月廿一日連續兩夜強裂地震，房屋龜裂更嚴重，有隨時傾塌之可能，若不速予拆除將發生公共危險，而決定在該年三月底或四月初拆除重建，而將此事通知上訴人在案，見上訴人等未表反對，乃於八十七年三月廿六日拆除重建，並非擅自拆建。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人卓永富、吳倉廩。
理由
一、原審判命上訴人應給付上訴人一百卅九萬三千二百零二元及利息，為可分之債，被上訴人平均分受，即各六十九萬六千六百零一元。茲被告提起上訴，原告乙○○○於本審請求將上訴人應給付伊之金額更正為六十萬五千零九十元及利息，甲○○請求上訴人應給付與伊之金額更正為七十八萬八千一百一十元本息（兩者合計即為原審判命之一百卅九萬三千二百零二元本息）。則就乙○○○而言，屬於訴之聲明的減縮，就甲○○而言，屬於訴之聲明的擴張（追加），依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，無須經他造同意，合先敍明。
二、本件被上訴人主張：原審共同被告 董振楨 於八十四年十一月間在屏東縣○○鎮○○路○○○號興建地下三層、地上十層之六愛醫院，開挖時大量抽水，致附近被上訴人甲○○所有同路一五二號，及與乙○○○共有（被上訴人二人各１／２）之同路一五四號房屋地層下陷，房屋龜裂受損，嗣上訴人於八十五年十一月間又在同路一五八號，即被上訴人與六愛醫院間興建辦公大樓，施工未顧及安全，致被上訴人上述房屋加劇龜裂，致令不堪用，爰請求上訴人與董振楨連帶賠償二百八十八萬五千七百二十七元（原審認董振楨應賠償六十九萬六千六百零一元，扣除已提存之十七萬四千二百一十六元，而判命董振楨給付五十二萬二千三百八十五元，上訴人給付一百卅九萬三千二百零二元及利息，而駁回其餘給付之請求。董振楨部分未據各該當事人上訴，而已確定）。
三、上訴人則以：被上訴人房屋受損，乃係原審共同被告董振楨興建六愛醫院之過失，及被上訴人將中山路一五二、一五四號間之共同牆壁擅自打掉，而變更結構所致，與伊無涉等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張坐落屏東縣○○鎮○○路○○○號屬甲○○所有，一五二號屬甲○○、乙○○○各二分之一，董振楨所有之六愛醫院及於系爭房屋相鄰之土地上興建大樓期間，系爭一五二號房屋一樓後天井、地坪、天井洗手台、廚房側壁磚、外觀二樓牆柱、臥房出現嚴重裂紋，一五四號房屋房屋外觀、騎樓柱鋼筋裸露、一樓室內平頂木樑與牆交界處、一樓樓頂木樑、牆壁、後半部牆樑、後側牆、房屋與隔鄰工地側牆地交接處、二樓客廳地坪、中房前半部臥房亦均出現輕重不等之裂痕，並其磚木構造部份之主要外牆柱、室內磚牆與木樑之裂紋均超過容許範圍，結構已鬆動等事實，為上訴人所不爭，並經原審法院勘驗，及囑託台灣省建築師工會對系爭房屋鑑定認同，有勘驗筆錄、現場照片五十二張及台灣省建築師工會鑑定報告書、建築改良物謄本在卷可稽，堪信為真實。上訴人則執上情，即該新建大樓伊係委由訴外人慶誠營造承攬，伊之定作、指示並無過失，且縱被上訴人房屋受有損害，係被上訴人破壞二間房屋中間牆為損害之主因，及六愛醫院動工合併造成，均不可歸責於伊等語抗辯。經查：
㈠董振楨所有之六愛醫院新建工程係於八十四年五月間開始施工，於八十五年四月
間結構體完成。上訴人係八十五年十二月開始施工，上訴人施工前其承攬人慶誠公司曾委託高雄市土木技師公會於八十五年八月卅一日、九月一日對鄰房，即被上訴人所有之系爭二棟房屋現況為鑑測，據該公會鑑測結果，系爭屋有傾斜亦有裂隙等情，有平面示意及照片位置圖、傾斜測量示意圖等可稽（參見外置之該公會現況鑑定報告）。嗣於八十六年間六愛醫院委託台灣省建築師公會屏東縣辦事處為鑑定，經該公司辦事處派建築師於八十八年三月六日、四月廿九日、五月三日為初、複勘標的物傾斜及損害情形，與承攬六愛醫院的盛台營造有限公司提供之施工日誌簡表，及上述之高雄市土木技師公會現況報告比對參考，研判當時該二屋損壞情況乃六愛醫院及上訴人兩個新建工程次第施工造成，標的物牆壁地坪龜裂現象，可確認係六愛醫院地下室開挖時採點井抽水方式造成地盤下陷進而造成。八十四年十二月七日點井抽水停止後，標的物龜裂現象即無惡化情形發生，直至鄰房即上訴人潮州分行地下室開挖施工，龜裂現象才再發生，並作有第一次破壞平面圖、第二次破壞平面圖各一張，並攝製各該照片三十四幀，有該辦事處八十六年六月台建師屏鑑字第八四號鑑定報告書可參（一審卷六七至九六頁）。原審復囑託台灣省建築師公會鑑定，該公會於八十六年十二月間為勘查，並比照前述高雄市土木技師公會所做現況鑑定，台灣省建築師公會屏東縣辦事處所做施工損壞鄰房鑑定，及被上訴人提供之自八十四年十一月迄鑑定時止之一百餘張照片，認可確定六愛醫院及高雄區中小企銀潮州分行之新建工程，均先沒有因地下室開挖，點井抽水等因素，造成鑑定標的物不同程度受損。
㈡上訴人雖以：伊係將潮州分行之新建工程，係委由建築師設計，再交由慶誠公司
承攬，伊定作及指示無過失，是縱慶誠公司因執行承攬事項，不法侵害被上訴人，伊不負賠償責任等語。惟據慶誠公司承攬系爭工程之人員吳倉廩證陳：「設計圖上原來是連續壁，但基於安全理由，變更成預疊椿加上止水椿，加高壓水泥噴漿。」「（是誰要用這種施工的？）由上訴人所委之建築師建議，再由中小企業同意，我們才可施工，我們公司是依上訴人指示施工」（本院卷九十八）。而據原審囑託台灣省建築師公會為上述鑑定之建築師卓永富應本院訊問時，據其陳述鑑定意見，以：一般對較為老舊且靠近之房屋為施工時，宜用油壓式的鋼板椿，比較不會震動，且不必再拔椿，可能對老舊建物影響較輕，或者先打ＣＣＰ作地質高壓灌漿舖，再做連續壁施工法，接縫較少，若做得好，不致產生房屋倒塌的情形（本院卷第五九至六三頁）。其乃考量系爭房屋為老舊之磚木為結構，並參考先前二次之鑑定及照片等各項資料，本於專業上之知識所得之判斷，本院認為可採。上訴人以其定作指示無過失云云，尚非可採。惟台灣省建築師公會之上開鑑定意見，以六愛醫院造成標的物損害，因距離較遠來未可預料造成，上訴人與標的物緊鄰且有前例明知其可能發生損害但仍未防而施工，應加重其責為由，而建議董振楨、上訴人之責任比例為一比二，即六愛醫院一，上訴人二（見該鑑定報告第三頁）。本院以上訴人潮卅分行及六愛醫院新建工程，皆係未善盡預防鄰地之被上訴人所有建物發生損害危險義務所致，參酌卷附之上訴人於施工前後照片及台灣省建築師公會屏東縣辦事處台建師屏鑑定第八四號鑑定報告書所附之第一次鄰房施工破壞示意平面圖（即六愛醫院擴建工程施工破壞），第二次鄰房施工破壞示意平面圖（高企潮州分行新建工程施工破壞）等諸情狀，暨被上訴人之前於將系爭房屋出租予全國電子專賣店營業時，曾將二棟房屋之第一層共同牆壁一部分予以敲掉打通，對原已老舊之磚木造房屋之結構當有影響，就嗣後六愛醫院、高企潮卅分行施工工程造成系爭房屋損害之發生或擴大，被上訴人與有過失，本院認該損害由上訴人、董振楨、被上訴人依序各應負五：四：一比例之責任。
五、按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第七百九十條定有明文。此為保護他人之法律，違反者，依同法第一百八十四條第二項規定，推定其有過失。從而被上訴人請求上訴人賠償損害，詢屬有據。茲將被上訴人所得請求之金額，分敍如左：
㈠房屋之損害：系爭房屋除一五四號後半部二樓餐廳地坪、牆面及一五二號後半部
天井處地面、牆面部份外，其磚造構造部份其主要外牆柱、室內磚牆與木樑之裂紋均超過容許範圍且興建年限超過耐用年限四十六年，其建材老化加上新近損害，結構已鬆動已如前述，其修復費用遠高於重建費用，修復將不符經濟利益，台灣省建築師公會前揭鑑定報告書亦同此認定，顯見系爭房屋回復原狀已屬有重大困難。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，但不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百十三條第一項及第二百十五條定有明文。所謂回復顯有重大困難者，係指回復原狀需費過鉅，需時過長或難以發生預期效果而言，是否有此情形，應依誠信原則，視具體情況而客觀判斷之，如該房屋已被全部拆除，其回復原狀即顯有重大困難，被害人自得請求金錢賠償其損害。是上訴人自應以金錢賠償被上訴人損害，即物因毀損所減少之價額。系爭房屋均已超過四十六年之耐用年限，經台灣省建築師公會參考台灣省房屋折舊率及耐用年數表之標準鑑估其受損現值，以為損害賠償之依據，即房屋面積×單位面積造價×（殘值＝１－折舊）→（9.7×15.9×2）×5000×35.6％＝549058元（按：此為一五二號、一五四號房屋之前半段。兩屋前半段，面積相同，故各為二十七萬四千五百二十九元，見鑑定報告第四頁及本院卷六五頁）。至於一五四號後半部二樓餐廳地坪、牆面及一五二號後半部天井處地面、牆面，係屬可修理範圍，可單獨使用，與前半段為可分，一五四號房屋此後段之修理費用為八八四００元，一五二號為五二三四五元，亦有該公會所作之標的物工程費鑑估表可參（鑑定報告附件㈨），此後段部分且既已拆除無法回復原狀，亦僅得請求同額之金錢賠償。
㈡租金之損害：
被上訴人主張於八十一年七月至八十六年七月卅日係將該一五二、一五四號房屋一樓出租予全國電子專賣店，每月十萬元，因租屋損壞，承租人付租至八十六年七月十五日而終止，被上訴人係八十七年三月廿六日拆除系爭二屋，同年九月廿六日出租交予全國電子專賣店裝璜諸情，有公證書、房屋租賃契約書各一紙、各類所得扣繳憑單七紙為證，並經證人即全國電子職員 張聰育 於原審結證無訛。本院以系爭二屋由拆除至完成歷時六個月（八十七年三月底至同年八月底），加上拆屋建屋均需歷經設計、申請之手續，及應賦予被害人合理之猶預時間，暨為必要之鑑定，此期間就本件而言，以四個月半為適當，即總計十個半月為被上訴人得請求消極損害，即租金損失之合理期間。是此部分被上訴人二人所失利益計為一百零五萬元，被上訴人在原審請求依十四個月計算，超過上述部分之請求，自非有據。
㈢如前所示被上訴人、董振楨、上訴人，就損害應各負一比四比五之責任比例，即
被上訴人就損害之發生、擴大與有過失，本院就損害爰減輕上訴人之賠償金額之一成，即上訴人應賠償被上訴人甲○○之金額六十四萬一千一百七十元（000000＋52345＋525000＝851874，851874×50％＝425937，274529＋88400＋525000＝860929，860929×50％＝430465，430465÷2＝0000000，425937＋215233＝641170），賠償被上訴人乙○○○二十一萬五千二百卅三元〔（000000＋88400＋525000)×50％÷2＝215233)。
六、從而被上訴人請求上訴人給付，甲○○部分在六十四萬一千一百七十元，乙○○○在廿一萬五千二百卅三元，及均自起訴狀繕本送達後之八十七年八月廿八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分（被上訴人乙○○○減縮部分除外）為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人甲○○擴張部分，為無理由，應併駁回其此部分之訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，甲○○追加（擴張）之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五年第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年一月十九日~B法院書記官馬蕙梅
ＦＫＡ