裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上更(三)字第88號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度重上更(三)字第八八號
上訴人即被告 洪甲印 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一０三九號中華民國八十六年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二七二六七號、第二七八六八號及八十六年度偵字第六六五號，移送併辦案號：八十六年度偵字第七五二六號、第七五二九號、第一０五六七號及第一二一八六號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於運輸毒品部分及定執行刑部分均撤銷。
洪甲印私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年。扣案含有罌栗蒴果之二袋中藥材（原為二十包；淨重肆仟伍佰貳拾貳點捌肆公克，包裝重伍拾柒點柒玖公克）沒收。
事實
一、洪甲印曾於民國八十四年間因違反就業服務法案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年十一月二十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，於八十五年十一月間前往大陸地區旅遊及考察生意，染有吸食海洛因毒品惡習（所犯施用毒品罪部分業經原審同案判處有期徒刑三年三月，上訴本院撤回確定），其由大陸友人張姓男子之介紹，於八十五年十一月十六日及同年月十七日，在大陸地區廣州市天河區之某中藥店，以人民幣一百二十多元，向該店購買含有為我國政府公告管制進口列管之罌粟蒴果碎片摻雜陳皮等其他中藥材共二十包（淨重四千五百二十二點八四公克，包裝重五十七點七九公克，嗣經鑑定包裝成二袋），計劃將上開管制藥品私自私運入臺，以供自己施用，乃於八十五年十一月十八日下午三時許攜帶上開含有罌粟蒴果之中藥材二十包及非罌粟種子之不甲種子一包，自廣州市搭乘民航客機至香港轉機，隨後搭乘中華航空公司ＣＩ─六二六號班機由高雄小港國際機場入境臺灣，同日下午五時五分許，在小港國際機場接受海關入境檢查時，經海關人員在其隨身行李手提袋中，當場查獲並扣得上開管制進口、含有罌粟蒴果之中藥材二十包，同（十八）日經檢察官訊問後諭知交保，因無法覓保而經檢察官以有逃亡之虞，諭令羈押，於臺灣高雄看守所入所檢查時，在其旅行袋內又查獲上開非罌粟種子之不甲種子一包。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告洪甲印對於右揭自大陸地區廣州市攜帶含有罌粟蒴果之中藥材二十包入境臺灣，在高雄小港機場入境後為海關人員查獲之事實，供承不諱，惟否認犯行，辯稱：罌粟蒴果是中藥材之一種，我不知是管制藥品，我無犯罪之故意云云。惟查：
（一）上訴人對私運含有罌粟蒴果之中藥材入境，為海關人員查獲之過程坦承不諱，並有扣案之含有罌粟蒴果等中藥材二十包可資佐證，又該二十包經裝成二袋，分別淨重二二九二點七二公克、包裝重二八點九四公克，淨重二二三０點一二公克、包裝重二八點八五公克，合計淨重四五二二點八四公克、包裝重五十七點七九公克，經送請法務部調查局檢驗結果，認係屬罌粟蒴果，未發現罌粟種子等情，有該局電腦編號第000000000號及第000000000號鑑定通知書二紙在卷可按（見偵查一卷第二三、二五頁），且該局雖認無其他中藥材，惟經本院前審再函送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，該二包物品主要為乾燥之罌粟蒴果碎片摻有陳皮、炮薑、砂仁、黨參、杜仲、山楂、香附、甘草、茯苓、白朮等中藥材飲片，有該局八十八年一月二十日藥檢參字第八八０００二九號函在卷可憑（見本院上重更一卷第七四、七五頁），雖調查局與藥物食品檢驗局對該二袋物品中有無中藥材檢驗結果不一，惟藥物食品檢驗局係中藥材之主管機關，其檢驗藥材之器械必較精密而由專業人員檢驗，且本院送請檢驗就陳皮、炮薑、砂仁、黨參、杜仲、山楂、香附、甘草、茯苓、白朮等檢體有甲確表示，自應以藥物食品檢驗局之檢驗成果較為可採。
（二）查肅清煙毒條例第二條所稱「煙」之範圍包括「鴉片」、「罌粟」、「罌粟種子」等，其中「罌粟」應係指「罌粟植物」，罌粟蒴果為罌粟植物中生產鴉片汁及種子之器官，其無論係罌粟蒴果之果實或果殼，應均屬罌粟植物之一部分；麻醉藥品管理條例施行細則第五條附表（一）甲第二項「罌栗草」係泛指罌栗全草（包括罌栗蒴果），同於前肅清煙毒條例第二條所稱罌栗之煙。此有法務部調查局八十六年八月二十七日八六發技（一）字第八六０六九０二六號函、行政院衛生署麻醉藥品經理處八十八年二月一日麻業字第七七０三九號函在卷可憑（見原審卷第九八頁、本院上重更一卷第七八頁），故扣案之罌粟蒴果要屬罌粟，洵堪認定。惟上訴人洪甲印行為時之修正前肅清煙毒條例對於運輸或持有罌栗或罌栗蒴果之行為未設有處罰之相當條文；上訴人洪甲印非法輸入鴉片類之麻醉藥品，行為時之修正前麻醉藥品管理條例第十三條第一項之規定，固應依法處罰，然因其非化學合成麻醉藥品，尚難適用同條第二項論罪。又按上訴人行為時之懲治走私條公告物品項及其數額甲項第四款中，就鴉片類列為管制進出口物品，而行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，其中甲項第四款「鴉片類、大麻類、高根類、化學合成麻醉藥品類，並以上各類物品之各種製劑‧‧‧」，則罌粟蒴果要屬懲治走私條例公告管制物品項及其數額甲項第四款中所列之鴉片類，為管制進出口物品甚甲。雖上訴人辯稱罌粟蒴果係中藥材，無犯罪故意云云，惟罌粟（含罌粟蒴果）既經政府公告，列為管制進口之物品，自不得非法輸入、進口，上訴人洪甲印要難諉為不知，況如罌粟蒴果係屬非管制合法之藥材，則上訴人大可請其友人書寫藥方後，在台調配藥劑，何需自大陸攜帶入境，徒增長途運送之累？上訴人洪甲印所辯不足採信，其犯行洵堪認定。至上訴人洪甲印請求函中醫師公會查詢罌粟蒴果是否為中藥材一節？因罌粟蒴果為經政府公告列管制進口物品之一種，已如前述，自無再行函詢之必要。
二、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第十二條定有甲文。又行政院於七十九年三月三十日修正公告，同年四月一日起實施之丁項管制物品甲定，自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品以管制物品論，且就甲項物品不限數額，均列為管制物品，大陸地區之罌粟蒴果符合行政院公告懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丁項類，且不計完稅價格及數量。上訴人洪甲印自大陸地區私自運輸罌粟蒴果入境，所為係犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪。查上訴人八十四年間因違反就業服務法案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年十一月二十一日以易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院刑案資料查註記錄表在卷，其於五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告洪甲印於八十五年十一月十八下午自香港搭乘華航ＣＩ─六二六號班機由高雄小港機場入境台灣，所攜帶罌粟蒴果（內含種子及中藥，毛重五公斤）一批，並分裝成二十一包，認被告洪甲印此部分涉有肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪。然查：
（一）扣案之罌粟蒴果二十包，經分裝成二袋經送請法務部調查局檢驗結果，該送驗檢品係罌粟蒴果，未發現罌粟種子等情，又於看守所時查扣之不甲種子一包，非罌粟種子，有該局電腦編號第000000000號、第000000000號、第000000000鑑定通知書在卷可憑。
（二）又按肅清煙毒條例第二條規定「本條例所稱煙者，指鴉片、罌栗、罌粟種子及麻煙或抵癮物品，稱毒者指嗎啡、高根、海洛因或其合成藥品」，而①扣案之中藥材經送檢驗係含有罌粟蒴果，而未含罌粟種子，且罌粟蒴果屬於罌粟之一部分，已如前所述；②雖該罌粟蒴果經檢驗含有嗎啡成分，但罌粟蒴果並非本身即係嗎啡，不能以含有嗎啡成分即遽認係屬嗎啡，且罌粟蒴果亦非高根、海洛因或其合成藥品，故罌粟蒴果非屬毒品甚甲；③又調查局鑑定函中，雖記載有人曾將其用水煮飲用以抵癮，但經本院函請行政院衛生局麻醉藥品經理處，查詢罌粟蒴果是否屬於修正前肅清煙毒條例第二條之抵癮物品時，經該局認「麻醉藥品管理條例施行細則第五條附表一（甲）第二項罌粟草係泛指罌粟全草（包括罌粟蒴果），同於前肅清煙毒條例第二條所稱罌粟之煙，此有該處八十八年二月一日麻業字第七七０三九號函在卷可憑，故罌栗蒴果非屬抵癮物品甚甲；④再罌粟蒴果係屬鴉片類麻醉藥品，為煙之一種，惟在肅清煙毒條例既將罌粟、鴉片有分別之規定，自不得將罌粟蒴果認定為鴉片。綜合上情，罌粟蒴果在肅清煙毒條例中，只能認定係屬煙中之罌粟至為灼然。
（三）肅清煙毒條例第五條第一項之運輸煙毒罪之客體，係指「毒品、鴉片、麻煙」，同條第二項之客體則為「抵癮物品、罌粟種子」，均未將罌粟列為運輸毒品罪之客體，則依罪刑法定主義之原則，被告洪甲印攜帶罌粟蒴果入境，自難以運輸煙毒罪相繩。另被告在高雄看守所遭查獲之種子一包，既非罌粟種子，亦非罌粟蒴果，自不成立犯罪，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
四、檢察官併辦（八十六年偵字第七五二六號、第七五二九號、第一О五六七號、第一二一八六號）意旨略以：被告洪甲印與共犯 劉有成 、 陳建業 、 黃文章 、 謝瑞麟 （後四人另案審理）等人，共同基於走私運輸毒品海洛因之犯意聯絡，洪甲印、陳建業、黃文章三人，於八十六年三月十三日自高雄市搭乘飛機前往大陸地區廣州市，由同年月十日扺達後，與滯留該處之謝瑞麟會合，分由洪甲印出資二十五萬元、黃文章出資十萬元，交由謝瑞麟向不詳姓名之大陸籍人各購買毒品海洛因三百十五公克及一百二十五公克，謝瑞麟另外自己準備毒品海洛因一千二百二十六點六八公克，合計一千六百六十六點六八公克，由洪甲印與黃文章、陳建業於同年月十六日上午在大陸地區伶仃島州碼頭，交付以牛皮紙袋裝之上開毒品海洛因一包予劉有成，委由劉有成以其前於同年月十四由高雄縣梓官鄉蚵仔寮漁港出海，於同年月十五日上午抵達伶仃島州碼頭港外之「昇福興」號漁船運送回台灣。劉有成駕駛該船，於同年月二十日上午八時許，返抵蚵仔寮漁港，劉有成即將上開毒品海洛因帶回高雄市○○街○○○巷○○○號居處藏放，而洪甲印與陳建業等人於同年月十七日上午自廣州市經香港轉機，於同日下午五時許抵達高雄小港國際機場。嗣經調查人員循線查獲，扣得上開毒品海洛因一包（淨重一千六百六十六點六八公克，包裝重九十八點二四公克）。因認被告洪甲印涉有肅清煙毒條例第五條第一項運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，且認本案與前起訴案件有連續犯裁判上一罪之關係，而移送併案審理云云。惟按連續犯之所謂基於概括犯意，必須多數犯罪行為自始均在一個預定之計劃以內，出於主觀上始終同一犯意進行者，始能屬之，最高法院七十年台上字第六二九六號判例可資參照。查本件上訴人所為涉犯私運管制物品罪，而前案所為係犯私運輸毒品罪，二者所犯主要罪名不同，至二次所犯私運管制物品罪部分雖罪名相同，然本案上訴人洪甲印係利用漁船運送走私海洛因毒品，而前案被告係將含罌粟蒴果之中藥材隨行李搭機入境台灣，二者行為態樣及走私客體均不同，且本案行為係於八十六年三月，而前案行為係於八十五年十一月間，二案相隔四月之久，又被告於本院前審審理時供稱：「（問：八十五年十一月十八日由大陸攜帶含罌粟蒴果之中藥材搭機入境高雄，當時並沒有想到下一次（八十六年三月間）要從大陸私運海洛因來台？）答：無。我攜帶罌粟蒴果回台灣的目的是要戒掉吸毒習慣，但毒未戒除，因要毒品吸食，才再去大陸，謝瑞麟就是抓住這點要我共同走私海洛因回台吸食等語」（見本院上重更二卷第八十五頁背面、第八十六頁背面）。足見上訴人洪甲印所為此部分走私海洛因應係另行起意，而非於八十五年十一月間犯前案時，即在一個預定犯罪之計劃之內，是此部分與公訴人起訴之前案難認有連續犯裁判上一罪之關係，自不得併予審理，應退還檢察官另行偵辦。
五、原審予論科，固非無見，惟查：（一）上訴人洪甲印所私運入境之罌粟蒴果非屬毒品，已如前述，原判決認定為毒品，並認該部分亦犯有肅清煙毒條例第五條第一項之罪名，容有未洽。（二）檢察官併案即上訴人洪甲印於八十六年三月十六日將海洛因交劉有成以船舶運輸回台部分，與本案起訴部分，並無連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，原判決併予審理，亦有未洽。上訴人洪甲印上訴意旨，否認其私運罌粟蒴果入境部分構成犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人洪甲印犯罪動機，輸入含罌粟蒴果二十包內有其他合法陳皮等多種中藥材，所為係供自己施用，所生危害非重，犯後態度良好等一切情狀，爰量處如有期徒刑一年。上訴人洪甲印所有之含有罌粟蒴果之中藥材（淨重四千五百二十二點八四公克，包裝重五十七點七九公克），因已與其他陳皮等中藥材混合，無從析離，而屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
六、上訴人洪甲印另犯非法吸用安非他命及施用毒品罪部分，業經原審分別判處罪刑，並經其於本院前審調查中撤回上訴，而告確定，該部分本院不予論列，併此敘甲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十二條、第十一條，刑法第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官任森銓法官張盛喜右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年一月二十日附錄本判決論罪之法條：
懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
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