裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第184號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第一八四號
上訴人甲○○訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師被上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 周耀門 律師
王伊忱 律師 陳景裕 律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十三日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第一九三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之，另補稱：㈠被上訴人之職員曾收受上訴人及其父曾有成所交付之印鑑証明書、土地所有權狀
及印章，此為被上訴人所自承。被上訴人並無任何書面証明被上訴人已將印章、存摺返還上訴人，且証人 朱信達 、 朱信郎 ，一為其所屬職員，且二人涉嫌冒領存款，與本件顯有利害關係，其証詞不值採信，是被上訴人既未返還印章及存摺，則存款遭冒領，足見係被上訴人職員所為，自不生交付之效力，則兩造間消費借貸契約依民法第四百七十條不生效力。
㈡存款冒領係為被上訴人職員即証人朱信達與其兄朱信郎共同為之，另被上訴人職
員 李秋霞 知悉朱信達兄弟偽造私文書，竟協助違法撥貸，並轉帳沖銷朱信郎、 廖鳳蘭 貸款，致損害於上訴人，則被上訴人應負僱用人之連帶損害賠償責任，兩相抵銷，上訴人無庸給付責任。
三、証人朱信達、朱信郎隱匿廖鳳蘭身分，且虛構事實，隱匿其盜領行為，証人李秋蘭亦為不實之証述，上訴人已對之提出刑事告訴。
三、証據：援用原審立證之方法，另提出授權融資額度表、劃收報單、取款條五件、剪報一份（以上均影本）、告訴狀一份、廖鳳蘭出售之土地及建物登記謄本各一件為証，另請求訊問証人朱信郎，朱信達、 李聰榮 、李秋霞及廖鳳蘭。並請求朱信達、朱信郎、廖鳳蘭在被上訴人帳戶明細或借款等資料，並請求函財政部金融局查銀行於營業時間外撥款及行員填寫取款條是否違反規定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之，另補稱：㈠被上訴人銀行並未規定貸放款案件均須於前順位抵押權塗銷後始可撥放借款，事
實上只要分行主管認為前順位抵押權不致影響放款債權即可先予貸放，放款後再塗銷前順位抵押權完成貸放程序即可。而本件上訴人在土銀之借款僅三十餘萬元，經被上訴人分行評估風險性不高，自可約定於五百萬元貸款貸放後，再由上訴人清償土銀之放款，辦理塗銷抵押權登記，以使本件貸款取得第一順位抵押權之地位，完成整個貸放程序。並無不法之情事。
㈡上訴人確已完成對保手續，並在借據、授信約定書、額度動用申請書及活期存款
開戶印鑑卡親自簽名，業據上訴人自認屬實。而上訴人印鑑章在對保完成後即交還上訴人保管，亦據證人朱信達證述甚明。存摺亦交由上訴人取回，且上訴人確曾於八十五年二、三月間多次前往被上訴人後庄分行提款，顯示上訴人知悉並同意本件借款之貸放。
㈢被上訴人撥入上訴人帳戶之五百萬元借款之提領，既非遭被上訴人職員朱信達盜
領，而係上訴人領取一半借款使用又將另一半借款借予證人朱信郎運用，系爭五百萬元之消費借貸契約自已發生效力，且被上訴人亦無庸負侵權行為之連帶賠償責。
三、證據：援用原審立證之方法。
理由
一、被上訴人主張：上訴人邀同其父即訴外人曾有成為連帶保證人兼不動產抵押物提供義務人，提供坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地設定最高限額新台幣（下同）六百萬元抵押權予被上訴人，而於八十五年二月三日，向上訴人借款五百萬元，約定借款期間為自八十五年二月三日起至八十七年二月三日止，到期本金一次清償，於到期前應按月於每月三日繳納利息，利息以年息百分之十計算，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十，加計違約金，被上訴人已於八十五年二月三日將借款五百萬元之借款撥入上訴人於被上訴人銀行後庄分行開設之第一八四五之四號活期存款帳戶（以下簡稱第一八四五之四號帳戶）。詎上訴人僅繳納利息至八十五年七月三日止，自八十五年七月四日起即未按期繳付利息，並應自八十五年八月四日起給付違約，系爭借款債務，視為全部到期，上訴人尚欠前述五百萬元之本金及利息、違約金，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人清償上開積欠本金及利息，違約金之判決。
二、上訴人則以：㈠被上訴人之職員未將上訴人之印鑑及存摺交還上訴人，且未將撥款事實通知上訴人，有違誠信原則，而被上訴人所撥入帳戶之款項遭其職員盜領，自不生已交付借款之效力，兩造之消費借貸契約尚未生效。㈡被上訴人之職員盜領該款項，被上訴人依侵權行為之法則，應對上訴人負僱佣人之連帶賠償責任，上訴人以此可與應負返還借款金額相抵銷。㈢上訴人並未喪失期限利益，本件借款期為八十七年二月三日，被上訴人於清償期屆至前提起訴訟，為無理由云云置辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十五年二月三日邀同其父曾有成為連帶保證人，簽訂借據，約定向被上訴人借款五百萬元，借款期間自八十五年二月三日起至八十七年二月三日止，按月付息，約定利息違約金如前述所載計算，如未按期給付即喪失期限利益，全部債務視為到期之事實，業據被上訴人提出上訴人及其父曾有成簽立之借據一紙及授信約定書二件為證，上訴人對借據，及約定書簽名印章之真正亦自認之，被上訴人此部分主張堪信為真。
四、被上訴人主張已將借款五百萬元交付即撥入上訴人第一八四五－四號帳戶，兩造之消費借貸契約已生效之情，惟上訴人以前揭情詞否認借款已交付，抗辯兩造消費借貸契約尚不生效力云云，經查：
㈠按民法第四百七十五條固規定消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，然
所謂交付，並不限於親手授受，若借用人與貸與人間另有合意，由貸款人將借款存入借款人之活期存款帳戶，並已存入，應即發生交付之效力。
㈡被上訴人主張兩造約定將借款撥入上訴人在被上訴人開立之一八四五－四號活期
存款帳戶之事實，業據被上訴人提出上訴人書立之額度動用申請書及上訴人開戶申請資料及印鑑卡附卷可稽（原審卷第六頁、本院被上訴人八十一年八月五日書狀後附證物），而上訴人雖於本院曾抗辯係遭盜開立帳戶云云，惟上訴人既於原審及本院均對上開額度動用申請書及開戶申請書上之其簽名及印章真正，已予自認（原審第四九頁正、背面、本院八十八年十月二十一日準備程序筆錄），則上訴人既已親自簽名，縱印章由他人代蓋，則指定借款人存入帳戶及開立帳戶，應均為上訴人本意，其抗辯遭盜用立帳戶云云，殊無可採。從而，兩造間已有合意，被上訴人應將借款五百萬元撥入上訴人之第一八四五－四號活期存款帳戶之情，應堪信為實在。
㈢被上訴人主張其已於八十五年二月三日將借款五百萬元撥入上訴人第一八四五－
四號帳戶之情，業經被上訴人提出放款帳一紙為證（原審卷第四二頁），復為上訴人所自認，被上訴人此部分主張堪信為真。則依前㈠、㈡所述，可知被上訴人縱未將借款五百萬現實交付予上訴人本人親自收受，但既已依兩造合意存入上訴人指定之活期存款帳戶內，應即發生交付之效力，自不因被上訴人是否已通知上訴人借款已存入該帳戶而受影響，上訴人抗辯被上訴人未通知借款存入之事，不生交付之效力云云，殊無可採。
㈣被上訴人將借款撥入上訴人第一八四五－四號帳戶，而兩造間除有消費借貸關係
存在，則另成立消費寄託契約，故上訴人所抗辯被上訴人之行員未將印章、存摺交還上訴人之情，縱為真實，在被上訴人未返還寄託物之前，並不妨礙上訴人可依消費寄託契約之法律關係，隨時請求被上訴人返還寄託物即五百萬元款項之權利，且此部分消費寄託法律關係與消費借貸契約生效係兩回事，上訴人以此抗辯被上訴人就消費借貸之履行有違誠信原則，消費借貸契約不生效力云云，委無可採。
㈤綜上所陳，被上訴人主張兩造之消費借貸契約已生效力，應堪信為實在。
四、被上訴人主張上訴人自八十五年七月四日起之利息即未按期給付，積欠之本金為五百萬元及自八十五年七月四日起利息、八十五年八月四日起之違約金之事實，業據其提放帳卡一紙、利息收入傳票四紙為證，上訴人對未清償之情並不爭執，惟抗辯未喪失期限利益及對被上訴人有侵權行為賠償請求權，主張抵銷云云。經查：
㈠依上訴人所自認簽名為真正之借據上所載借款日期係自八十五年二月三日起至八
十七年二月三日止，每月三日繳付利息，而被上訴人復確已於八十五年二月三日交付借款五百萬元，已於前述，則縱上訴人所抗辯被上訴人未告知借款撥入之情為真實，上訴人仍應負依借據所載而按月付息之義務。至於上訴人所抗辯依借據第六條其他約定第１點：「借款人在借款期間內未按月付息，經貴行通知於規定期限內未妥善處理，借款人及連帶保證人均承認本借款之償還喪失期限利益：：：」，上訴人未接獲被上訴人通知繳息一事云云，因本件借款債務既約定按月付息，本金原本係屆期一次清償，故上開借據第六條第１點所指「喪失期限利益」應係指本金五百萬元之清償而言，與應付之利息或違約金無關，故上訴人既自八十五年七月四日起之利息未支付，不俟被上訴人通知未付息之情即已違約，即應依約定自次月即八十五年八月四日起給付違約金，並不因被上訴人是否通知上訴人付息而受影響。再者，本件借款之期限既至八十七年二月三日止，縱上訴人抗辯其於被上訴人起訴時尚未喪失期限利益為真實，但現本件借款本金債務既已屆清償期，上訴人自應負給付本金及前逾期之利息及違約金之義務。
㈡按被上訴人將五百萬元撥入上訴人指定在被上訴人銀行開立之第一八四五－四號
活期存款帳戶，則兩造間，除成立前述消費借貸契約外，另成立消費寄託關係。在消費寄託契約方面，依民法第六百零三條第一項規定，被上訴人負有返還同一數額之金錢於上訴人之義務。查，本件存款五百萬元，經人以蓋有上訴人之印章之取款條，自上開帳戶，以一筆五十一萬零七百七十元、一筆三百五十六萬五千五百二十元非現金提領，而由被上訴人承辦人員李秋霞制作以轉帳方式沖銷清償訴外人朱信郎、廖鳳蘭負欠被上訴人之借款，另一筆以九十二萬四千元之現金方式領出，即全部存款遭領空之情，此有取款條、放款收回傳票為證。倘依被上訴人主張上開現金領款及轉帳提領沖抵他人債務，均係經上訴人同意，則被上訴人已對存款戶即上訴人清償，上訴人即不得再請求被上訴人返還同一數額之金錢，被上訴人自不負侵權行為之賠償責任；倘上訴人所抗辯上述存款係遭被上訴人行員朱信達等人所冒領，且被上訴人之承辦放款人員李秋霞明知冒領之情，仍予辦理轉帳清償他人債務及現金放款云云為真實，則依上訴人所抗辯，被上訴人支付存款之承辦人員李秋霞既明知第三人冒領之事由而清償，且無民法第三百十條第一款至第三款情形，被上訴人對於存款人即上訴人即不生清償存款之效力，上訴人仍可對被上訴人行使寄託物返還請求權，就存款冒領之事，受損害者為銀行即被上訴人，不能謂上訴人之權利受有損害，上訴人依前述抗辯而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負僱佣人之連帶賠償責任，尚屬無據（最高法院五十五年台上字第三０一八號判例、八十一年台上字第一八七五號判決、八十五年台上字第二一三一號判決、八十六年台上字第一三０一號判決參照）。從而，上訴人之抗辯，其以對被上訴人之侵權行為損害賠償之債權與本件消費借貸債務抵銷云云，委無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付借款五百萬元及各自八十五年七月四日起；八十五年八月四日起，按兩造約定給付利息、違約金，於法有據，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘陳述或證據及請求調查事項均對本判決判斷不生影響，無一一論述之必要，併此敍明。
七、據上論結，上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官周慶光~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年一月二十日~B法院書記官彭筱瑗
ＧＫＢ