裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更㈡字第42號民事判決
裁判日期：民國90年10月23日
裁判案由：確認土地抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十 年度 上更㈡字第四二號ｅ
上訴人甲○○
丙○○
丁○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年三月二十七日（八十四年度訴字第一○三八號）第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及第三審發回前訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人主張其所有坐落 台南 縣○○鄉○○段三三四—二號、三三四—三號、
三三四—四號土地應有部分各六十分之二十五（下稱系爭土地），於八十三年三月十九日設定抵押債權新台幣（下同）二百四十萬元予上訴人，清償日期為八十三年六月十七日（下稱系爭抵押權），係訴外人 方麗華 偷竊被上訴人之印鑑及土地所有權狀，委託訴外人 卓素珍 辦理抵押借款者，實際上被上訴人並不知情，方麗華竊盜及偽造文書之刑責部分，並經台灣台南地方法院以八十九年度訴緝字第八號判決確定在案。本件抵押權之設定非出自被上訴人之意思表示，自應予塗銷等情。惟按刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力（三十八年穗上字第八七號判例）。本件被上訴人與訴外人方麗華為夫妻（雖然辦理離婚手續實際上仍同居在一起），於台灣台南地方法院八十九年度訴緝字第八號刑案審理中，被上訴人卻具狀聲請撤回告訴，且方麗華經台灣台南地方法院判處罪刑後亦未提起上訴，是被上訴人是否為逃避抵押債務而串通其妻方麗華偽稱其為盜用者。況：
⒈上開刑事判決之所以判處方麗華罪刑，僅憑其夫妻二人之供詞而已，其他並無任何之佐證，按夫妻乃一體，其所為供詞，難免偏頗，殊非可採。
⒉被上訴人於原審法院八十六年度訴字第六六號刑事案中指稱：「印鑑一直都
放我自己這裡」、「土地權狀都還在我手上」。既然如此，方麗華又如何能竊取？而方麗華亦僅承認偷竊而已，至於如何竊取，則隻字未提。
⒊方麗華平時亦經常使用被上訴人簽發之支票，此經被上訴人於該刑案中承認
：「她（方麗華）偶而向我借支票，忘記借幾次」、「借票的錢沒有補進去，有時我就替她補進去」（同上偵查卷第七十頁反面）。被上訴人既然能將支票供給方麗華使用，則其土地又何能不提供給方麗華借錢作擔保。
⒋被上訴人復於同刑事案中供稱：「八十三年間，我才發現方麗華把土地拿去
設定抵押」；及本件一審審理時問以：「何時才知悉本件被設定抵押？」卻答：「八十四年六月知悉」。前後供詞不一，益徵其情誤不實。
由上所述，吾人究不能以台灣台南地方法院八十九年度緝訴字第八號刑事判決所認定之事實，作為認定本件虛設抵押權之證據。
㈡被上訴人主張本件抵押權之設定，伊並不知情，有關設定抵押權之證件資料係遭訴外人方麗華竊取持往辦理者，而訴外人方麗華亦附和其說詞，惟查：
⒈證人卓素珍在原審審理時稱：「（乙○○自辦理至完成有無與你接洽？）要
交錢前曾打電話給原告本人，問是何人要來拿錢，他說他太太要來拿」（見一審卷第四十六頁反面），顯然被上訴人同意本件抵押權之設定。
⒉證人即方麗華之表兄 王國泰 在前開刑事案中供證：「方麗華願意拿一百萬元
要和解，乙○○沒有來，他說方麗華為何向卓素珍借那麼多錢，乙○○說要以一百萬元和解，我只是向卓素珍轉達，卓素珍她不要」； 及鈞院 審理時王國泰亦證稱：「 方金舜 也說乙○○要以一百三十萬元解決」等語屬實。被上訴人如果未提供土地設定抵押權，其又何須為方麗華還債。
⒊證人 戴麗桂 在同刑事案中供謂：「今（八十四）年八月間，我打電話找乙○
○，乙○○說要拿一百三十萬元來還，叫我們要塗銷，事後乙○○又說他沒有一百三十萬元」云云。足見其有同意本件抵押權之設定，至為灼然。⒋在上開刑事案中，證人 劉淑貞 結稱：「有一次，我載戴麗桂及 蘇菊 映去找一
位戴麗桂的朋友，去了才發現是乙○○；當時我只知道戴麗桂要向乙○○拿一百三十萬元的債務，乙○○表示要讓律師處理」，核與證人 蘇菊映 結證：
「當天戴麗桂找劉淑貞載她去找乙○○，我也一起去，我只聽到戴麗桂和乙○○在談一百三十萬元，乙○○表示他本來要以一百三十萬元和卓素珍和解，卓素珍既然不要，他也不管了」等情相符合。而證人戴麗桂亦有：「王國泰向卓素珍說，乙○○要以一百三十萬元處理借款，因卓素珍出國，要我和乙○○連絡，我們約在茶藝館，乙○○說當天要拿一百三十萬元給我，但是乙○○沒有來‧‧‧我就請劉淑貞開車載我去乙○○他家」、「我去他家後，他說沒有那麼多的錢，說要給法院去處理」之供證，由此益徵本件抵押債權確實經被上訴人同意而設定者，容無置疑。
㈢按無權利人就權利標的物所為之處分，經權利人之承認始生效力，民法第一百
十八條第一項定有明文。退論，縱令本件抵押權之設定，當初未經被上訴人之同意惟事後已由被上訴人承認並願代為清償，已如上述。依上開規定，本件抵押權之設定，自屬合法有效。
證據：援用第一審及本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除引用歷審陳述、主張之外，補稱：
㈠被上訴人對於被冒名設定本件抵押權登記借款之事從不知情，直至八十四年六
月間，卓素珍透過證人方金舜向被上訴人催討借款時，經被上訴人向新化地政事務所查證結果，始悉上情，已據證人方金舜於原審結證屬實在卷。參以本件抵押權設定契約書係卓素珍一人所為，被上訴人從未參與，不惟上訴人所是認，證諸卓素珍初供稱：「是方麗華缺錢向我借錢‧‧‧拿印鑑、土地所有權狀來辦理，辦畢即返還所有證件予方麗華，後被告將錢交給我‧‧‧我再將錢交給方麗華」云云。則卓素珍所證，僅係方麗華缺錢向其借款，並未言及被上訴人委請方麗華借款，更未將錢交給被上訴人。又金錢借貸為要物契約，應以交付金錢為生效要件，被上訴人既未向上訴人借款，更未取得分文，依法亦不生借貸之效力。
再參以本件有關之土地登記申請書、登記清冊、印鑑證明、切結書等均非被上訴人之筆跡，業經法務部調查局鑑定在案。又抵押權人丙○○、丁○○、甲○○一致供稱：「卓素珍拿乙○○的權狀來向我借錢，並說是乙○○委託他來，我們並未和乙○○聯絡過，也不認識他，也未見到乙○○的委託書」，足證被上訴人對於本件抵押權設定登記暨借款之事確不知情，亦未參與設定行為，更未授權或同意提供所有系爭三筆土地予方麗華設定抵押借款暨委任卓素珍辦理本件抵押權設定登記事宜。本件兩造素昧平生，被上訴人亦未以起訴狀附表所列之土地設定抵押權登記向上訴人等借款，而抵押權之設定為物權契約，必經抵押人與抵押權人雙方均有設定抵押權之意思表示始生效力，經查被上訴人從未參與本件抵押權設定行為，故系爭抵押權登記，對被上訴人依法不生效力。
被上訴人為除去此項侵害權益之危險，自有提起確認之訴之即受判決之法律上利益，並依民法第七六七條規定之所有權作用，請求塗銷抵押權登記。
㈡按一般民間抵押借款，其設定抵押手續固委由代書辦理即可，惟在辦畢抵押權
設定登記後交付貸款時，代書為慎重起見，通常均要求債務人親自簽立收據取款以杜糾紛，何況本件貸款高達新台幣二百四十萬元之鉅，債權債務雙方又素昧平生，卓素珍身為專業代書，豈可輕易將鉅款交付方麗華之理？雖其初供稱：「要交錢前曾打電話給原告本人，問是何人要來拿錢，他說他太太要來拿」；惟其後則供稱：「：：關於錢部分是我打電話找方麗華，有一男子接電話說要叫方麗華來拿」等，兩相歧異；復與其於偵查中所供：「我打電話叫方麗華本人來拿，我拿一百八十萬的現金給她」，亦完全不同；足證卓素珍均係偽證之詞，不足採信。
㈢被上訴人固與方麗華離婚，惟本案發生前，方麗華以照顧子女為由，仍與被上
訴人同居，其對於被上訴人之土地所有權狀、印鑑、身份證等證件放置何處知之甚詳，正因如此，其於八十三年三月間，趁機竊取上開證件，並偽造抵押借款登記後，再將證件放置原位，當時被上訴人尚不知情，迨至卓素珍透過方金舜向被上訴人催討抵押借款時，經清查上開證件已回復原位，故被上訴人於偵查中始有「印鑑一直放在我自己這裡，土地所有權狀都還在我手上」之答語。
又被上訴人固曾簽發支票借方麗華使用，惟簽發金額可自行控制，非本件高達二百四十萬元之借款可比。至於被上訴人所述設定抵押之日期不一，諒係記憶錯誤或筆誤所致，殊難據上認定被上訴人授權或同意方麗華設定本件抵押借款。另王國泰（即訴外人卓素珍前夫）固供稱：「乙○○說要以一百萬元和解，我只是向卓素珍轉達，卓素珍她不要」；而所謂乙○○還款一三○萬乙節，姑勿論被上訴人堅決否認其事，據戴麗桂稱係聽自卓素珍，卓素珍係聽自王國泰，王國泰係聽自方金舜，惟方金舜則否認曾為方麗華借款之事找過王國泰，則上開王、卓、戴之供詞，均屬傳聞證據，且與事實不符，不足憑信。至於戴麗桂為脫卸本案之刑責，勾串證人蘇菊映、劉淑貞，所為附和其辯詞之證言，亦無採信之價值。基上所述，實難認定被上訴人同意方麗華設定本件抵押，則上訴人所謂被上訴人承認並願代為清償，依民法第一百十八條第一項之規定，主張本件抵押權之設定，自屬合法有效云云，殊非有據。
㈣查方麗華因竊取被上訴人之上開證件，並偽設本件抵押登記之事實，業經台南
地方法院八十九年度緝字第八號判處有期徒刑一年確定在案，參以其前於民國七十二年間，曾返回其娘家竊取其兄之空白支票及印章偽造有價證券被判處有期徒刑二年之前科紀錄，相互印證，足證本件確係方麗華竊取證件偽設抵押登記無訛。
㈤按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三
人應負授權人責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（四十年台上字第一二八一號判例參照）。查被上訴人所有之土地所有權狀等證件既非被上訴人授與方麗華代辦抵押借款亦非授與其他代理行為而交付，而係方麗華不法竊取偽辦抵押登記，詳如前述，撥諸上開判例意旨，本件自無表見代理之適用，本次最高法院發回意旨，亦持相同見解。再參諸最高法院五十六年台上字第一一一○號判決：「丁、戊二人串通冒領或偽造甲之印鑑、委託書、土地所有權狀等證件，辦理抵押權設定登記，向丙借款，甲既未在場，亦概不知情，甲訴請確認債權及抵押權不存在，及塗銷抵押權設定登記，丙則主張甲應依表見代理之規定，負授權人之責任，應認甲有理由，因甲未在場，亦不知情，無表見代理之適用」，本件情形與上訴判決完全相同，可為參照。
㈥上訴人三人曾分別持卓素珍交付並以被上訴人名義簽發之本票三張，聲請准予
強執行之裁定，因該三張本票係被偽造，被上訴人依法提起確認票款債權不存在之訴，經原審認定係屬偽造，判決本票債權不存在，上訴人未上訴確定在案，益證本件抵押權設定確被偽造無疑。
證據：除援用歷審所提證據外，補提本院七十三年度上訴字第九八六號判決影本為證。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱八十六年度新簡字第一九五號、第二六五號卷宗，向臺灣臺南地方法院檢察署調閱八十八年度執他字第三二九四號卷宗（含八十四年度偵字第八二七四號、八十六年度訴字第六六八號、八十七年度上訴字第一七○二號）、八十九年度執他字第二四八○號卷宗（含八十九年度訴緝字第八號）。
理由
一、被上訴人起訴主張，伊並未以系爭土地設定抵押權向他人借款，或授權他人代為之，詎於民國八十四年六月間，訴外人卓素珍竟透過第三者向伊催討借款，經伊向地政機關查閱系爭土地之登記資料，始發覺於八十三年三月十九日被人冒名以伊為債務人，並以系爭土地為擔保，設定抵押權向上訴人借款二百四十萬元。因伊與上訴人素昧平生，並無向其借款，兩造間應無抵押債權存在等情，爰求為㈠確認上訴人就系爭土地所設定之二百四十萬元抵押債權不存在；㈡命上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。
上訴人等則以：系爭抵押權設定登記及借款係被上訴人授權其於七十五年離婚仍同住之前妻方麗華出面委託代書 卓素貞 辦理；縱被上訴人未出面，惟由方麗華得以取得被上訴人所有通常均由本人保管，設定抵押權所需之土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等重要文件持以登記，被上訴人既不能證明被盜用，自應負表見代理授權人之責任；再縱當初未經被上訴人授權設定系爭抵押權，惟事後被上訴人已承認並願代為清償，系爭抵押權設定自屬合法有效等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張系爭土地為其所有，於八十三年三月十六日訴外人卓素珍持由其前妻方麗華所交付之系爭土地所有權狀、被上訴人之印鑑證明書、印鑑章、國民身份證及戶籍謄本等物，向臺南縣新化地政事務所辦理擔保權利總金額為二百四十萬元之抵押權設定，而於同年月十九日登記在案，並向上訴人等借款二百萬元之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地登記簿謄本三份、土地登記申請書、抵押權設定契約書及臺南市安南區戶政事務所「乙○○」印鑑證明影本各一份為證（原審卷第五至九頁及卷附之證物袋內），且經原審向臺南縣新化地政事務所調取前揭設定抵押權之全部資料查明屬實無訛（原審卷第三十一頁），並為上訴人等所不爭執，而屬真實。
三、上訴人等主張：系爭抵押權設定登記係被上訴人授權或委任其於七十五年離婚仍同住之前妻方麗華出面委託代書卓素貞辦理云云，惟為被上訴人所否認，上訴人則以證人卓素珍、王國泰、戴麗桂、劉淑貞、蘇菊映證詞為證據方法。本院查：㈠查本件抵押權設定登記，據證人卓素珍證述，被上訴人始終未出面，而係委託方
麗華代為出面，雖證人卓素珍又證稱曾電話聯絡被上訴人，而被上訴人答稱要他太太來拿，唯此已為被上訴人所否認，上訴人等又無法證明確係被上訴人所委託。再證人卓素珍在原審審理時固曾證稱：「（乙○○自辦理至完成有無與你接洽）要交錢前曾打電話給原告本人，問是何人要來拿錢，他說他太太要來拿」（見原審卷第四六頁反面）；惟其後則改稱：「：：關於錢部分是我打電話找方麗華，有一男子接電話說要叫方麗華來拿」、「從頭至尾未見過原告」（見原審卷第一三一頁），不能明確指稱該男子確係被上訴人本人；亦與其於偵查中所供：「我打電話叫方麗華本人來拿，我拿一百八十萬的現金給她」（見台南地檢八四偵八二七四號偵查卷第九五頁），亦有不同。自不能以證人卓素珍有瑕疵之第一次原審證言，即採為認定被上訴人授權或委任方麗華辦理系爭抵押權之設定。
㈡又上訴人另以證人王國泰、戴麗桂、劉淑貞、蘇菊映之證詞為證據方法，主張被
上訴人有授權或委託其前妻方麗華代辦系爭抵押權登記，惟由上訴人所主張證人證詞之內容：①證人即方麗華之表兄王國泰在前開刑事案中供證：「方麗華願意拿一百萬元要和解，乙○○沒有來，他說方麗華為何向卓素珍借那麼多錢，乙○○說要以一百萬元和解，我只是向卓素珍轉達，卓素珍她不要」、「方金舜也說乙○○要以一百三十萬元解決」（刑一審卷第六二頁、刑二審卷第四六頁反面）。②證人即本件債務連帶債務人身分之戴麗桂在刑事案稱：「今（八十四）年八月間，我打電話找乙○○，乙○○說要拿一百三十萬元來還，叫我們要塗銷，事後乙○○又說他沒有一百三十萬元」、「王國泰向卓素珍說，乙○○要以一百三十萬元處理借款，因卓素珍出國，要我和乙○○連絡，我們約在茶藝館，乙○○說當天要拿一百三十萬元給我，但是乙○○沒有來‧‧‧我就請劉淑貞開車載我去乙○○他家。」、「我去他家後，他說沒有那麼多的錢，說要給法院去處理」等語（偵查卷第九十六頁、刑一審卷第八十三頁）。③證人劉淑貞證稱：「有一次，我載戴麗桂及蘇菊映去找一位戴麗桂的朋友，去了才發現是乙○○，當時我只知道戴麗桂要向乙○○拿一百三十萬元的債務，乙○○表示要讓律師處理」、④證人蘇菊映結證：「當天戴麗桂找劉淑貞載她去找乙○○，我也一起去，我只聽到戴麗桂和乙○○在談一百三十萬元，乙○○表示他本來要以一百三十萬元和卓素珍和解，卓素珍既然不要，他也不管了」等語（偵查卷第一一二頁正反面）。惟由證人之證言，均僅在事後被上訴人是否曾表示以一百萬元或一百三十萬元與上訴人和解，此為兩造為終止爭執或防止爭執發生，為解決問題互相讓步要約之意思表示，不能據而認為被上訴人有授權或委託方麗華為系爭抵押權之設定。㈢按代書乃受當事人委託代辦土地登記之人，唯本件抵押權設定，非唯土地所有人
乙○○為主債務人，即連代辦本案之代書卓素珍及案外人 載麗桂 均列名為連帶保證人，實有違常情。再被上訴人均稱被設定時均不知情，雖其在刑事審判中稱：伊偶而替方麗華向伊借支票未補時補錢進去（同上偵查卷第七十頁反面），此借票使用簽發金額可自行控制，與提供系爭土地作借錢擔保係二件事，尚無法併論。又被上訴人與方麗華離婚後，仍與被上訴人同居，其對於被上訴人之土地所有權狀、印鑑、身份證等證件放置何處應知悉，故由方麗華趁機竊取上開證件設定登記後，再將證件放置原位，被上訴人偵查中稱「印鑑一直放在我自己這裡，土地所有權狀都還在我手上」，似無不合。至其對何時知悉方麗華設定系爭抵押權，雖在刑案供稱「八十三年間，我才發現方麗華把土地拿去設定抵押」（偵查卷第六十九頁），嗣在原審稱「八十四年六月知悉」（原審卷第一一三頁反面），前後雖有異，惟無法推翻其所稱被設定時均不知情之語。又由證人即方麗華之父 方金舜證 稱：伊在八十四年六月中旬問被上訴人，卓素珍要他還二百萬元之事，被上訴人嚇一跳說不可能，不知此事云云（見原審卷第七九頁筆錄），堪可採信被上訴人所稱在八十四年六月知情。殊難據而認定被上訴人授權或委任方麗華設定本件抵押借款。
四、上訴人另主張被上訴人雖未出面，由方麗華得以取得被上訴人所有通常均由本人保管，設定抵押權所需之土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等重要文件出面辦理系爭抵押權登記，應負表見代理授權人之責任云云；惟為被上訴人所否認，並稱該等文件係被方麗華所盜用，方麗華並因而判刑確定，伊並未交付等語。查：㈠按依民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他
人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，其中關於『由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任』之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，倘本人並無此表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，即難令本人負授權人之責任。
㈡被上訴人主張系爭抵押權設定登記從未出面辦理抵押貸款，已據證人卓素珍於原
審證述明確。又上訴人對與被上訴人素昧平生，未見過被上訴人一節並不爭執。另持有他人之物，非必均由他人所任意交付；故持有他人所有之土地所有權狀、契約、印鑑證明書不能即認為該土地所有權狀等均係該所有權人所交付。次查被上訴人主張系爭抵押之設定，係訴外人方麗華偷竊被上訴人之印鑑及土地所有權狀，委託訴外人卓素珍辦理抵押借款者，實際上被上訴人並不知情，就方麗華竊盜及偽造文書之刑責部分，並經台灣台南地方法院以八十九年度訴緝字第八號判決確定在案，業經本院調卷查核屬實。再參以本件有關之土地登記申請書、登記清冊、印鑑證明、切結書等均非被上訴人之筆跡，業經法務部調查局鑑定在案。參酌證人即方麗華之父方金舜於原審證稱：八十四年六月中旬他（卓素珍）打電話給我，說我女兒方麗華向他借二百萬元，我覺得很奇怪，他告訴我，方麗華拿所有權狀去給他抵押，叫我去與乙○○說要還他二百萬元，我去問原告（指被上訴人）嚇一跳說不可能，他不知此事，我告訴他是卓素珍說的，叫他去地政事務所查，才知已被辦抵押」、「（卓素珍是說要何人還錢）乙○○還錢，說是方麗華拿原告之所有權狀向他借錢」等語（原審卷第七十九頁反面、一二四頁）。被上訴人主張對於系爭抵押權之設定與借款之事不知情，亦未參與設定行為，更未授權或同意提供系爭土地予方麗華設定抵押借款及委任卓素珍辦理抵押權設定登記，乃係方麗華不法竊取上開辦理抵押權登記所需文件偽辦抵押登記等語，應可採信。被上訴人無何表見事實，自不能因被上訴人與方麗華曾為夫妻關係，即認被上訴人應對方麗華所為之抵押權設定登記及借款行為，應負表見代理之授權人責任，上訴人主張被上訴人應負授權人責任。上訴人以方麗華係被上訴人之前妻，其持有前開證件辦理抵押借款，被上訴人自應負表見代理人責任云云，即無可採。
五、上訴人再主張縱當初未經被上訴人授權設定系爭抵押權，惟事後被上訴人已承認並願代為清償，依民法第一百十八條第一項規定，系爭抵押權設定自屬合法有效等語，惟為被上訴人所否認，上訴人則以證人卓素珍、王國泰、戴麗桂、劉淑貞、蘇菊映之同前證詞為證據方法。本院查：按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第一百十八條第一項定有明文。本件由上訴人所主張證人①證人即方麗華之表兄王國泰、②證人兼為連帶債務人身分之戴麗桂、③證人曾開車至被上訴人住所之劉淑貞、④證人陪同戴麗桂至被上訴人住所之蘇菊映之同前證詞內容，均僅在事後被上訴人是否曾表示以一百萬元或一百三十萬元要與上訴人和解，請求上訴人同意塗銷系爭抵押權登記，此為兩造為終止爭執或防止爭執發生，為解決問題互相讓步要約之意思表示，並無何明示或默示之意思表示承認系爭無權設定之系爭抵押權，不能據而認為被上訴人有事後承認方麗華就其所有系爭土地所為系爭抵押權設定之無權處分行為。況原審予以隔別訊問結果，載麗桂與上訴人丁○○就：何時前往丁○○家、因何在本票上簽名為發票人、本票金額何人簽發、付款時情形諸項，所供相互齟齬（見原審卷第一四三至一四八頁筆錄），苟真確有貸借情事，按理上訴人等人與證人戴麗桂所供應不至大相逕庭，其證言亦非可儘信。從而，上訴人主張被上訴人此舉為承認方麗華設定系爭扺押權之無權處分行為，尚非可採。
六、又本件抵押貸款，雖據證人即與方麗華為表姊妹之代書卓素珍證稱：「是方麗華缺錢向我借錢，辦畢抵押權設定登記後，上訴人將錢交給我，我再將錢交給方麗華」等語。復證稱「抵押貸款是被告（即上訴人）三人委託我辦，是原告（即被上訴人）太太方麗華缺錢向我借錢，我就去找被告三人，被告三人同意，但他們要我當連帶保證人，原告太太拿印鑑、土地所有權狀來辦理，辦畢即返還所有證件及印鑑予方麗華。後被告將錢交給我，金額一百七十二萬元，事先扣除利息、約定利息三分，我再將錢交給方麗華」（見原審卷第四六頁反面）。又證稱：方麗華缺錢向伊借錢，伊透過 高雅亮 找上訴人為金主，上訴人同意辦理抵押借款後，將錢交伊轉交方麗華云云（見原審卷第一三一至一三二頁）。並提出方麗華出具之授權同意書記載：本人因有債務要調現金，同意提供被上訴人之系爭土地作為擔保抵押用途，一切授權卓素珍全權處理，有授權同意書及同意書在卷可稽（見原審卷第六十、六一頁）。由證人卓素珍多次證言及所提出之證據，亦僅可證明方麗華為系爭消費借貸契約之借款人而已，且本件被上訴人其未授權方麗華設定系爭抵押權，亦無足使上訴人相信方麗華有代理權之表見行為，復未事後予以承認，已如前所述，則上訴人自不能就系爭土地，對被上訴人主張有系爭抵押權存在，是被上訴人亦非抵押人，併此敘明。
七、綜上所述，本件被上訴人主張其未授權方麗華設定系爭抵押權，亦無足使上訴人相信方麗華有代理權之表見行為，復未事後予以承認，堪可採信；上訴人所辯被上訴人授權或委任前妻方麗華出面委託代書卓素貞辦理系爭抵押權設定登記，被上訴人對方麗華以其所有保管之土地所有權狀、印鑑證明書等文件辦理系爭抵押權登記，應負表見代理授權人之責任，系爭抵押權設定後被上訴人已承認，系爭抵押權設定自屬合法有效，均為無可取。本件系爭抵押權係案外人方麗華盜用印章及印鑑證明等所辦理，從而，被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人等塗銷該抵押權之設定登記，實屬正當，應予准許。是則原審法院為上訴人敗訴之判決，經核尚無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，其上訴自應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及舉證，於本件判決結果已不生影響，爰不予斟酌及論述，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月二十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官王明宏~B3法官丁振昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十月二十六日~B法院書記官黃惠美