裁判字號：臺灣臺北地方法院85年訴字第880號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決八十五度訴字第八八○號
原告強恩企業有限公司法定代理人丙○○住訴訟代理人 江偉儀 律師
孫大龍 律師送達代收人江偉儀律師
丁000000000程有限公司設台北市○○路○○○巷○號十二室法定代理人己○○住台北市○○路○○○巷○號十二室訴訟代理人 黃蕙芬 律師被告東元電機股份有限公司設台北市○○路一五六之二法定代理人戊○○住台北市○○路一五六之二號訴訟代理人甲○○住台北市○○路一五六─二號
乙○○住台北市○○路一五六─二號右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告應給付參加人新台幣叁佰壹拾伍萬元及自民國八十五年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁佰壹拾伍萬元為原告預供擔保者，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
貳、 陳述 略稱：
一、緣丁000000000程有限公司（以下簡稱 振欣 公司）於民國（下同）八十四年初向原告訂購Ｆ．Ｒ．Ｐ水槽（含一千公升之不銹鋼水槽）乙座，雙方約定總價金為新台幣（以下同）三百五十萬元整（未含稅），並由原告將上開物品安裝於聯華電子股份有限公司（下稱聯華公司）八吋晶圓新廠新建工程（原證一）。原告早已依約交付安裝完畢，惟振欣公司除給付原告定金三十五萬元整（即貨款總價百分之十）外，尚有餘款三百一十五萬元正未償。為此，原告遂於八十四年九月十八日以台北第九十一支郵局第四十二號存證信函促請振欣公司給付上開貨款（原證二），詎竟未獲置理。
二、查振欣公司為聯華公司三廠消防、給水、衛生排水之工程承包商東元電機股份有限公司（即被告，以下簡稱東元公司）之施工包商，而原告則係振欣公司之下包商。前開貨品既經原告交付及安裝完畢，振欣公司本應請求被告給付剩餘工程保留款，並以之清償所欠原告之貨款。惟迄今振欣公司仍未行使其權利，將其所存於被告處之工程保留款取回，致原告之債權無法受償。
三、按「債務人怠於行使其權利時，債權人得以自己之名義代位行使其權利。」民法第二百四十二條定有明文，承前所述，參加人振欣公司已怠於向被告請求依約給付工程尾款，且對原告之債權亦已負遲延責任，故原告自得依上述法律規定，提起本件訴訟，代位行使參加人之權利，訴請被告給付工程款三百一十五萬元與振欣公司，並由原告代為受領。
四、次查原告既係基於民法第二百四十二條之規定，代位參加人向被告請求給付工程款，故本件訴訟之主要爭點而應予審究者，即：原告對參加人有無三百一十五萬元之貨款請求權及參加人對被告有無上述金額之工程款請求權存在，茲將理由分述如下：
㈠原告對參加人有如訴之聲明所示金額之工程款請求權，除經原告提呈契約書影本
（原證一）並於八十五年四月一日檢附支票影本暨退票理由單（原證三）外，業經參加人於八十五年六月十一日之參加訴訟狀中，予以肯認，是原告此部份之請求，殆無疑義。
㈡參加人對於被告確有逾前述三百一十五萬元之工程款請求權存在，被告空言否認
，顯不實在─
１、參加人承包被告之聯華公司三廠新建消防、給水、衛生排水工程（即材料及勞務部分），工程總價款共計五千九百九十萬元，有工程合約書影本二份在卷可稽（參加人八十六年六月十一日參加訴訟狀證一、二號參照），而被告迄今尚積欠參加人一千八百一十七萬六千一百四十九元工程款，並有參加人於鈞院八十五年九月六日所庭呈之應收帳款一覽表可證，被告雖一再規避與參加人結算工程款，又辯稱合約有加減帳之情形，並否認積欠參加人上述工程款未付，惟卻不肯提出其任何證據資料以實其說，且查：被告先係主張追加工程款為五百八十七萬九千零一十元，追減工程款為一千八百一十萬一千七百七十七元，工程總價款應為四千七百六十七萬七千二百三十三元，而其業已支付四千二百三十萬零四十九元（被告八十五年七月三日庭呈答辯㈡狀參照），嗣又改稱追加工程款為四百四十四萬四千八百四十一元，工程總價款四千六百二十四萬三千零六十四元，而其已支付四千六百七十七萬三千二百三十八元，參加人反積欠伊一千二百五十一萬一百七十四元（被告八十五年十月十四日庭呈之工程結算表參照），被告主張之追加減工程款前後矛盾不一，顯有可議，且其於八十五年十二月二十四日庭呈之追減帳項目，復有諸多明顯錯誤，亦經參加人指摘甚詳（八十六年五月七日參加書㈢狀參照），足見被告所辯顯係卸責之詞，並不可採。抑有進者，依據前述參加人與被告所訂立之工程合約書第八條第二項規定可知，增減工程價款，須經參加人與被告雙方議定後，以書面附入合約內列為附件，被告所主張之追加減工程款不僅前後矛盾，錯誤百出，況其迄今亦未提出任何書面附件資料，以實其說，且承前所述被告否認積欠參加人一千八百一十七萬六千一百四十九元工程款，且先係辯稱其已支付參加人四千二百三十萬零四十九元，嗣又改稱已支付四千六百七十七萬三千二百三十八元，惟亦均未具體舉證以實其說，關於上情，原告及參加人曾多次聲請鈞院命被告提出上述之追加減工程及支付工程款之證據資料，惟被告迄今仍遲遲無法提出，益證被告所辯顯不實在，洵不足採；且依據民事訴訟法第三百四十四條第四、五款規定，被告亦有提出上述之追加減工程及支付工程款之證據資料之義務，今被告無正當理由卻拒不提出，顯然與法相違，故自應為不利被告之認定，並認定原告之主張即被告尚積欠參加人一千八百一十七萬六千一百四十九元工程款乙節為正當實在。
２、本件被告一再抗辯參加人已無工程款可資受領，然其所持之理由則不盡相同，或謂其已終止工程合約，並已如數付訖工程款（參被告答辯狀第二點），或主張參加人至今未完成工程，其依工程合約逾期罰款之規定，抵銷參加人之工程款請求權（參答辯二狀第一點及答辯三狀第一點），或主張工程係參加人之小包完成，參加人並無請領工程尾款之權利（答辯五狀第二點），姑不論被告前後主張顯有矛盾不實，惟被告顯已自認參加人尚有工程款請求權存在可資抵銷，至於被告質疑參加人未完成工程，何來工程款可資受領，及工程係由參加人之小包完成，參加人並無工程尾款之請領權利一節，則為似是而非之論據，蓋：①參加人之工程已完成至驗收階段，剩餘者僅部份修補收尾之工作，②參加人並非未完成工程，僅是因無力直接付款予下游包商，故包商拒絕繼續施作工程，迫不得已，乃與被告協商，由被告直接撥付工程款項予下游包商，以利工作之完成，就此造成被告之不便及工程遲延之部份，則參加人同意由被告加扣百分之五做為賠償，此自被告與參加人於八十四年五月廿六日所立之協議書中第二頁第三行註①記載：「工程尾款於驗收合格後方可支付」及（決議）第④「．．．．．．小包若未依約定日期完工如何處置」、第⑤「．．．．．．此工程款再由東元向振欣之工程款中扣除」第⑫「．．．．．．超出部份由東元向振欣之工程款中扣除」、第⑭「．．
．．．．再由振欣之工程款中扣除」第⑯「．．．．．．未按進度完成，東元有權收回自行處理，其所發生之費用由振欣工程款中扣除」。即可證明（參加人八十五年六月十一日參加訴訟狀證四號參照），按參加人與被告及參加人與下游包商之契約關係均仍存在，僅參加人與被告就付款方式有所變更，由被告付款予下游包商，被告仍係利用參加人原與下游包商所定之工程合約繼續施作外，並無其他不同，而工程既已由參加人之下游包商修補收尾完成，參加人自得依約向被告請領工程款，被告辯稱參加人無請領工程款之權利，顯屬無據，亦屬無稽。
３、承前所述，若非參加人尚有可得領取之工程款，則何來前述之協議內容及參加人亦無須與被告有何協議，此為至明之理，且被告係利用參加人與原有下包廠商之合約約定，修補完成工作，亦無僅因嗣後變更付款方式，改由被告直接付款予參加人之下包商（次承攬人），即可不予參加人結算工程款之理。按被告雖一再規避與參加人結算工程款，惟查被告早於其答辯二狀中自認參加人有工程款四千七百六十七萬七千二百三十三元（參加人均尚有爭執）及已付款項為四千二百三十萬零四十九元，姑不論上述金額，原告與參加人均有爭執，且被告迄今仍不提出任何證據以實其說，惟兩相合計，參加人尚有五百三十七萬七千一百八十四元之款項未曾受領；且系爭工程既已完工，依據工程合約之規定，參加人亦得請領工程尾款五百九十萬元，故參加人對於被告顯有逾三百一十五萬元之工程款請求權存在，原告代位訴請被告給付上開款項，自屬有據。
五、綜上所陳，被告雖一再否認其尚積欠參加人一千八百一十七萬六千一百四十九元之工程款，並主張其與參加人尚有追加減工程之情形，惟查被告迄今仍規避與參加人結算工程款，亦無法提出任何證據資料以實其說，且觀乎被告抗辯參加人已無工程款可資受領之理由，復前後矛盾，益證被告所辯顯不實在，而如前所述，參加人對於被告顯有逾三百一十五萬元之工程款項尚未領取，故原告代位參加人請求被告給付三百一十五萬元，自屬有理。
六、如前所述，若非參加人尚有得領取之工程款，則何來前述之協議內容及參加人亦無須與被告有何協議，此為至明之理，而被告利用參加人與原有下包廠商之合約約定，繼續完成工作，豈有僅因嗣後變更付款方式，改由被告直接付款予參加人之下包商（次承攬人），即可不予參加人結算工程款之理，參以被告迄今仍不提出任何證據以實其說及規避與參加人結算工程款之情形自明。而被告早於其答辯二狀中自認參加人有工程款四千七百六十七萬七千二百三十三元（姑不論原告及參加人均有爭執）及已付款項為四千二百三十萬零四十九元（亦有爭執），兩相合計，參加人尚有五百三十七萬七千一百八十四元之款項未曾受領，則本件原告之請求自屬有理由。
七、按本件訴訟目前主要爭點在於系爭工程款項之會算，即系爭工程在列入追加工程及扣除追減工程後之總價款為何、被告業已支付參加人多少工程款、尚應支付參加人多少工程款，惟被告就此項爭點一再拒絕鈞院會算工程款之要求，亦不願提出其付款證明及工程估驗計價單等資料以供鈞院查核，箇中必有隱情，當請鈞院明察。
八、查被告雖於八十六年九月十七日答辯㈧狀提出乙紙無任何人簽署之計價單影本（原告茲否認其真正），辯稱參加人至八十四年六月二十日止之完工比例僅百分之
六十三．四三，而自八十四年七月參加人即退出工地，合約已行「事實上中止」，其無再為付款之義務云云，惟查被告所辯，顯係規避前述訴訟爭點，意圖混淆鈞院視聽，洵不足採，蓋：
㈠誠如原告及參加人歷次庭訊之主張，參加人並非未完成工程，僅是因無力直接付
款予下游包商，包商拒絕繼續施作工程，迫不得已，乃與被告協商，由被告直接撥付工程款項予下游包商，以利工作之完成，就此造成被告之不便及工程遲延之部份，參加人則同意由被告加扣百分之五做為賠償，關於上情，業經證人 羅勤 立到庭結證屬實（八十五年十一月一日言詞辯論筆錄參照），且自被告與參加人於八十四年五月廿六日所立之協議書中諸項記載亦可證明（參加人八十五年六月十一日參加訴訟狀證四號參照），故被告與參加人及參加人與下游包商之契約關係均仍存在，僅縮短付款方式，即由被告直接付款予下游包商，被告仍係利用參加人原與下游包商所定之工程合約繼續施作，何來合約已行「事實上中止」之說？按系爭工程既已由參加人之下游包商修補收尾完成，參加人自得依約向被告請領工程款，被告一再以工程非參加人完工為由，辯稱無付款義務，顯然無據，亦屬無稽。
㈡況查被告一再抗辯參加人已無工程款可資受領之理由均不盡相同，或謂其已「終
止」工程合約，並已如數付訖工程款（參被告答辯狀第二點），或主張參加人至今未完成工程，其依工程合約逾期罰款之規定，「抵銷」參加人之工程款請求權（參答辯二狀第一點及答辯三狀第一點），或主張工程係參加人之小包完成，參加人並無請領工程尾款之權利（答辯五狀第二點），今又主張合約已行「事實上中止」，其無再為付款之義務，姑不論被告前後主張一再反覆矛盾，足證其所辯不實，惟被告顯已自認參加人尚有工程款可資受領，否則又何來「抵銷」之說？㈢另查被告於鈞院審理期間主張之工程總價款及支付參加人之工程款金額一改再
改，且未提出任何證據以實其說（被告八十五年七月三日庭呈答辯㈡狀主張工程總價款應為四千七百六十七萬七千二百三十三元，而其業已支付四千二百三十萬零四十九元，惟八十五年十月十四日庭呈之工程結算表又改稱工程總價款四千六百二十四萬三千零六十四元，而其已支付四千六百七十七萬三千二百三十八元），本已可議，且亦與其於八十六年九月十七日答辯㈧狀所附之估驗計價單中「累計實付」金額一千八百一十一萬四千七百七十九元，顯不相符，故該計價單亦不足資為任何有利於被告之認定，益證本件訴訟確有會算工程款之必要，併此陳明。
九、末按前述被告與參加人八十四年五月二十六日協議書所載內容可知，參加人必尚有工程款可得領取，否則被告根本無須與參加人有何協議，更不可能有前述之協議內容，此為至明之理，而參加人是否有如其所主張之一千八百零八萬五千零六十二元工程款可資受領，仍端賴於被告與參加人會算工程款之結果，爰再以本書狀請求鈞院命被告提出追加追減工程及支付工程款等之相關資料，以翔其實。
十、查被告以八十六年九月十七日答辯㈧狀所附之八十四年六月二十日計價單，主張參加人至八十四年六月二十日止，僅完工百分之六十三點四三乙節，並非事實，關於上情，有證人 羅勤立 於鈞院八十六年十月十五日庭訊時之如下證述內容可證，即：
㈠該紙計價單係針對材料部分之計價，並非針對參加人之全部工程所進行之計價。
（按此自被告辯稱其業已支付四千六百七十七萬三千二百三十八元，而該紙計價單中「累計實付」金額卻僅一千八百一十一萬四千七百七十九元，即可證明）。㈡參加人係於八十四年六月間退場，斯時系爭工程即已達完工初驗階段，且退場時
，證人為繪製竣工圖，並曾於工地現場錄影存證；至於該紙計價單何以記載完工比率僅百分之六十三點四三，係因：
１、部分工程有追減帳，惟參加人與被告並未於計價中扣除（按此自被告於八十五年十二月四日庭呈之追減明細中，消防、給水、衛生排水工程部分，被告均主張大幅追減工程款，惟於該紙估價單中，上述各項工程仍以合約原價為計算基準，即可證明）。
２、消防工程部分係由被告代付款，故此一完成部分，參加人不能計價請款。
３、一些設備均已進場，惟被告並未讓參加人按裝所致，故系爭工程斯時並非尚未完工，換言之，該紙估價單在未扣除上述不能計價項目之情形下，系爭工程全部完工，其完成比率亦不會是百分之百。
故由上可知，被告顯係隱匿事實，故以不完全之資料混淆鈞院視聽，誣指參加人僅完工百分之六十二點四三，洵屬無稽，亦不可採。
、按誠如原告歷次言詞及書狀之主張，本件訴訟之爭點並不在於系爭工程係由參加人全程完成抑或由與參加人訂約之下游包商收尾完成（蓋在被告與參加人、參加人與下游包商之契約關係均存在之情形下，系爭工程本即應認係由參加人完成），而在於系爭工程款之會算，惟被告迄今一再拒絕會算工程款，亦不肯提出付款證明及追加減帳資料，誠有可議，茲為發見真實，爰再狀請鈞院命被告提出追加減工程及支付工程款等相關資料與參加人進行會算，以翔其實。
、查本件訴訟經鈞院於八十六年十一月十七日辯論期日當庭勘驗證人羅勤立於八十四年六月十六日拍攝之工地現場錄影帶，證實當時系爭工程確已達完工初驗階段（當日言詞辯論筆錄參照），足見被告一再以參加人未完成工程為由，拒付工程款，顯屬無稽，亦非事實，其惡意不給付工程款之心態，昭然若揭。
、次查本件訴訟之主要爭點確在工程款之會算，即系爭工程總價款為何，被告業已支付參加人多少款項及參加人尚可向被告請領多少工程款，關於上情，被告雖否認有如參加人所主張積欠一千八百零八萬五千零六十二元工程款之請（八十六年五月二十六日言詞辯論狀之工程結算表參照），惟其先係辯稱工程總價款為四千七百六十七萬七千二百三十三元，其已支付參加人四千二百三十萬零四十九元（被告八十五年七月三日答辯㈡狀參照），嗣又改稱工程總價款為四千六百二十四萬三千零六十四元，其已支付四千六百七十七萬三千二百三十八元（被告八十五年十月十四日庭呈之工程結算表參照），其前後主張顯已矛盾不一，且其亦均未具體舉證以實其說，誠有可議，為此原告及參加人曾多次聲請鈞院命被告提出支付工程款及追加減工程之證據資料，且鈞院於前次八十六年十一月十七日辯論期日亦曾當庭命被告提出上述資料與參加人進行會算，詎被告竟拒絕鈞院會算工程款之要求，亦不肯提付款證明等資料以供鈞院查核，益證箇中必有隱情，按依據民事訴訟法第三百四十四條第四、五款規定，被告本有提出上述支付工程款及追加減工程等證據資料之義務，今被告無正當理由卻一再拒不提出，顯然與法相違，依據民事訴訟法第三百四十五條之規定，自應為不利被告之認定，並認定原告之主張即被告尚積欠參加人一千八百零八萬五千零六十二元工程款乙節為正當實在，從而原告代位請求被告給付工程款三百一十五萬元，自屬有理。
、依據參加人所提出其與被告於八十四年五月二十六日訂立之協議書（見參加人五年六月十一日參加訴訟狀證四號）所載內容可知，參加人必尚有工程款可得領取，否則被告根本無須與參加人有何協議，更不可能有前述之協議內容，此為至明之理，故參加人對於被告顯有工程款請求權存在，而本件訴訟前經鈞院於八十六年十一月十七日辯論期日當庭勘驗證人羅勤立於八十四年六月十六日拍攝之工地現場錄影帶，證實當時系爭工程確已達完工初驗階段（當日言詞辯論筆錄參照），惟參加人卻遲遲未向被告請領系爭工程款，雖參加人其後於八十五年一月十二日曾以台北四十四支郵局第九一０００號存證信函催告被告進行系爭工程款之結算（見參加人八十五年六月十一日參加訴訟狀證五號），然被告卻相應不理，既未支付參加人分文工程款，亦未與參加人進行工程款會算，詎參加人竟亦未對被告進行法律訴訟以保障其工程款權利，足證其確有怠於行使權利之情形，事實彰彰甚明，不容被告飾否認，故原告為保障自身對於參加人三百一十五萬元之貨款債權，依據民法第二百四十二條規定，於八十五年二月二十七日具狀提起本件代位訴訟，自屬合法有據，被告空言指謫，實屬無稽，合先陳明。
、查本件參加人振欣公司前將其對於被告公司之系爭工程款債權中三百二十九萬五千三百三十二元部分讓與訴外人太發貿易股份有限公司（下稱太發公司），經太發公司訴請被告公司給付，業經台灣高等法院八十五年度上字第四四三號民事判決太發公司全部勝訴在案，即被告公司應給付太發公司三百二十九萬五千三百三十二元，有民事判決書影本附呈為憑（參原證四號），而自上開民事判決書第十五頁即理由欄四四之記載可知，台灣高等法院明確認定被告公司尚應給付振欣公司系爭工程之工程款為九百二十三萬八千四百八十二元，故扣除太發公司受讓工程款債權三百二十九萬五千三百三十二元後，尚餘五百九十四萬三千一百五十元，足證原告代位參加人提起本件訴訟，訴請被告給付工程款三百一十五萬元，洵屬有理，原告前於鈞院八十八年七月十五日審理，即請求鈞院命被告提出其與太發公司之相關訴訟文件，被告竟隱匿事實，強詞否認，且拒不提出，益證其意圖延滯訴訟及惡意拒不付款之心態，實屬不該。
、按被告略以鐵山工程行之保固切結書影本乙件，辯稱依原協議書表一中鐵山工程行僅列代付款為七百三十一萬三千八百零三元，惟其實際支付鐵山工程行一千二百零五萬三千九百二十九元，故被告協議代付款應為一千三百八十五萬九千六百七十四元再加上四百七十四萬零一百二十六元而為一千八百五十九萬九千八百元，並據此指謫台灣高等法院八十五年度上字第四四三號民判決漏未計算云云，惟查：
㈠參加人係自八十三年九月十五日與被告訂約承攬系爭工程（參八十五年六月十一
日參加訴訟狀證一、二號），迄至八十四年五、六月間業已達完工初驗階段，關於上情，業經鈞院於八十六年十一月十七日當庭勘驗證人羅勤立於八十四年六月十六日拍攝之工地現場錄影帶屬實（參鈞院八十六年十一月十七日言詞辯論筆錄），故參加人於八十四年五月二十六日與被告簽訂協議事項，約定由被告代為支付如表一所示鐵山工程行等九家廠商之工程款一千三百八十五萬九千六百七十四元，其中鐵山工程行之工程款金額七百三十一萬三千八百零三元（參八十五年六月十一日參加訴訟狀證四號），即係參加人尚應支付予鐵山工程行之全部工程款，關於被告提出鐵山工程行保固切結書影本乙件，辯稱其實際支付鐵山工程行高達一千二百零五萬三千九百二十九元工程款，顯與事實及協議事項內容不符，洵屬可疑，原告茲否認其真正。
㈡再者，關於被告依上述協議代參加人支付工程款金額乙節，被告於本件訴訟八十
五年十月十四日言詞辯論程序中即出結算表乙份，主張參加人要求協議代付款金額為一千四百五十五萬二千六百八十五元，另於台灣高等法院八十五年度上字第四四三號太發公司訴請被告清償債務事件，八十五年十月十五日準備程序中，亦提出內容相同之結算表，主張其代付款為一千四百五十五萬二千六百五十八元（參原證五號），雖被告嗣於上開訴訟八十七年九月二十二日續行言詞辯論程序中主張依鐵山工程行之保固切結書影本，更正上述結算表，須再多扣四百七十四萬一百二十六元（參原證六號），惟查若被告上述更正主張屬實（原告茲否認之），何以本件訴訟進行迄今逾三年，期間歷經多次辯論終結，復再開辯論，從未見被告持上述鐵山工程行之保固切結書，主張更正其於本件訴訟中所製作之結算表？被告行徑違反常情，益證其上開主張顯然可議。
㈢抑有進者，被告辯稱其依協議代參加人支付工程款一千四百五十五萬二千六百八
十五元或一千八百五十九萬九千八百元，本非事實，且台灣高等法院八十五年度上字第四四三號民事判決書中第十三頁（丁）應扣款項部分，亦有論斷「上訴人（即太發公司）附表（一）列：．．．六．東元代付工資款一三、八五九、六七四元．．．；被上訴人（即被告）附表（二）列：．．．２振欣公司要求協議代支付工程款一四、五五二、六五八元（與附表（一）六東元代付工資款一三、八
五九、六七四元不同），惟依「協議事項」第一記載「表一部份總工程款由東元代為支付，並由（振欣）工程款中扣除」而表一所列款項為一一、八六二、八０三元及一、九九六、八七一元合共一三、八五九、六七四元，是上訴人所列為實在，被上訴人附表（二）２為不足採。」，故被告指摘台灣高等法院上開漏未計算乙節，亦非事實，洵不足採。
、查關於訴外人太發公司訴請被告公司清償債務事件，既經台灣高等法院八十五年度上字第四四三號民事判決太發公司全部勝訴在案，即被告公司應給付太發公司三百二十九五千三百三十二元，且上開判決亦因被告逾期聲明上訴而告確定，而自上開民事判決書第十五頁即理由欄四四之記載可知，台灣高等法院明確認定被告公司尚應給付振欣公司系爭工程之工程款為九百二十三八千四百八十二元，足證原告代位參加人提起本件訴訟，訴請被告給付工程款三百一十五萬元，洵屬有理，原告執內容不實可議之鐵山工程行保固切結書影本，指摘上述確定判決，顯係其意圖延滯訴訟，洵不足取。
叄、證據：提出下列為證：
原證一：買賣契約書影本一份。
原證二：存證信函及回執影本各一件。
原證三：支票影本二紙及退票理由單影本各一份。
原證四：臺灣高等法院八十五年度上字第四四三號民事判決書影本一份。
原證五：結算表暨言詞辯論筆錄影本共三份。
原證六：言詞辯論筆錄暨辯論意旨續（一）狀影本二份。
乙、參加人方面：其陳述略以：
壹、參加人對於本訴訟之利害關係：
一、緣八十三年九月十五日，參加人振欣公司與被告簽訂工程契約書，約定由振欣公司承包聯華公司三廠新建消防、給水、衛生排水之工程，為工程需要向原告訂購
Ｆ．Ｒ．Ｐ水槽（含一千公升之不銹鋼水槽）乙座，然因受他人債務之拖累及工程不景氣之影響週轉不靈，無力支付原告餘款三百一十五萬元。
二、查東元公司尚有工程款未結算付清予振欣公司，參加人對於東元公司有債權存在。參加人向原告購貨為買賣契約之買受人，依民法第三百六十七條有交付價金之義務，若原告敗訴，參加人之債務無以免除即應負清償之責，是以參加人對本訴訟有法律上之利害關係。
貳、參加訴訟之陳述：
一、參加人與被告間關於聯華三廠之工程契約共有兩份，其中材料部分工程價款為三千五百六十九萬八千六百七十五元，勞務部分價款為兩千四百二十萬一千三百二十五元，總計契約價款五千九百九十萬元。東元公司已付五期工程款累計二千三百一十九萬元，另代付工資六百一十四萬七千四百八十八元，尚餘工程款三千零五十六萬二千五百一十二元未付（參附表一）。
二、然振欣公司在八十四年五月底，聯華三廠工程行將完工之時（工程期間八十三年八月至八十四年六月），因受他公司債務之拖累，開始週轉不靈，振欣公司之小包及材料商聞此消息，即不願再進場施工及進料，因僅剩收尾的工作，振欣公司為使工程順利完成，於是在八十四年五月二十六日與東元公司及部分小包以協商方式，決議：部分廠商之款項由東元公司直接支付；振欣公司應繼續進料施工，若未按進度完成則由東元公司自行支付處理，再由振欣公司之工程款中扣除；工程尾款於驗收合格後方可支付：：：。
三、豈料聯華三廠完工後，振欣公司發函請東元公司出面結算工程尾款，以償還振欣公司之諸多債務，東元公司完全相應不理，不願出面結算，致使債權人對振欣公司以及東元公司追訴不已，目前仍有數個訴訟仍在進行中，振欣公司為徹底解決問題俾免纏訟不已，並為輔助原告起見，特依民事訴訟法第五十八條第一項規定參加本訴訟。
叄、證據：提出下列證物：
附表一：振欣公司應收帳款一覽表影本一份。
參證一：工程契約書影本二份。
參證二：施工預訂進度表影本一份。
參證三：協議事項影本一件。
參證四：存證信函影本一份。
參證五：工程現場照片四幀。
丙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。及如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述略稱：
一、查原告起訴請求被告應給付訴外人振欣公司三百十五萬元及利息，並由原告代為受領。其所主張之依據為民法第二百四十二條之債權人代位權。惟依六十五年台上字第三八一號判例所述，民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因雓債權，得以自己名義行使權利之先決條件，須債務人果有此項權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。查振欣公司承包被告之聯華公司三廠消防、給水、衛生排水工程，而原告所販賣Ｆ.Ｒ.Ｐ水槽僅係該工程中之一機組設備，是以原告何以判斷振欣公司未向被告行使貨款請求權，蓋該Ｆ.Ｒ.Ｐ水槽係包含在整體工程範圍之內，應不可加以分割而單獨論之。
二、原告空言振欣公司對被告存有工程保留款，並未提出任何證據以實其說，按依民事訴訟法第二百七十七條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。自不可由原告任意指摘振欣公司對被告存有工程保留款，蓋振欣公司承包被告工程中途發生變故而中途終止合約，其部分完工之工程款債權，被告已如數付訖，尚不論振欣公司之中途違約之損害賠償請求權。按依工程合約，振欣公司須按期施工，始能請領工程款。原告所指之工程保留款為何，實令人難以理解。
三、依參加人及被告雙方所簽立之工程合約第四條約定，該工程之完工期限為八十四年六月三十日，但參加人至今仍未完成該工程，依合約第十一條逾期罰款規定，參加人應賠償被告八百九十八萬五千元，被告特向參加人主張此項損害賠償請求權，並抵銷參加人之工程款請求權，核先敘明。參加人抗辯稱雙方已協議扣款總工程款百分之五，其說法實係對雙方協議之精神有重大之誤導，依五月二十六日雙方協議總文部分規定由被告直接支付下包商一千三百零七萬四千四百六十九元後，其餘下包商之款項應由參加人付款，而在此條件下雙方同意扣款百分之五，但參加人卻未依約履行，因此自應回復依原工程合約條款之規定，為百分之十五之罰款。
四、依工程合約第八條規定，被告有工程變更之權，經查該工程有工程追加五百八十七萬九千零一十元，工程追減一千八百一十萬一千七百七十七元，合計該工程應為四千七百六十七萬七千二百三十三元，並非原告及參加人所謂之五千九百九十萬元。
五、被告所直接付與下包商及參加人款項，合計為四千二百三十萬零四十九元，依參加人所出具之切結書參加人對此部分亦已放棄異議權。
六、參加人同意由被告直接支付下包商，而由工程款扣抵，此工程款應係指參加人所已完成工程部分之工程款，但參加人卻有所誤會，一直主張該工程款係指工程合約款，此部分須特此陳明。
七、依核算結果被告為此工程損失三百六十萬七千八百一十六元，實無叫被告再為支付之理。
八、協議書第六條規定現場點工部分應由參加人付款，參加人亦未履行。
九、協議書第十三條規定水景工程由被告收回自辦，此為工程追減之一，參加人亦蓄意略而不提，而任意羅列應收帳款明細表，僅由此點可證參加人所提資料不實。且其應收帳款表未經任何人簽認，不足以為證。
十、協議書第十四條約定，參加人應提供設備全部進場，參加人亦未履行，而係由被告自行購買。
、參加人與被告訂立工程契約，依契約第七條工程監督條款，參加人應派人常駐工地，依照被告指示施工，振欣公司於中途全面退出工地，完全違背合約之義務，振欣公司之主要義務即為統合小包完成工程，而其統合小包施工，對工程完成才有貢獻，豈有放任小包自生自滅，而工程完成即算振欣公司完成，天下沒有白吃的午餐，豈有如此不勞而獲之事。
、依工程合約第六條付款辦法工程驗收後才付尾款百分之十，但參加人振欣公司根本沒有完成工程，自然沒有請領百分之十尾款之權利。被告自應可主張扣除五百九十九萬元。
、振欣公司於八十四年七月十二日將其對被告之工程款中債權七十萬六千八百三十五元讓與正德防火工業股份有限公司；八十四年七月十一日將其對被告工程款債權中之一百五十六萬五千七百零八元讓與欣興鋼鐵有限公司；八十四年七月四日將其對被告工程款債權中之三百二十九萬五千三百三十二元讓與太發貿易股份有限公司，雖然振欣公司係毫無依據之胡亂為債權讓與，且被告亦否認振欣公司有任何債權，但如鈞院判定振欣公司對被告尚有債權存在，則皆應扣除上述債權讓與之金額。
、按參加人於八十四年六月二十日是否已完工一節，證人羅勤立提出錄影帶表示工程已完工，而原告於八十六年十一月十七日所提辯論意旨狀中卻又表明是時有一些設備已進場但未按裝，其間豈不自相矛盾，且既然當時尚有一些設備未按裝，又可說已完工。另原告亦自認尚有未按裝設備之事實，為何錄影帶中卻又看不出來，由此顯見錄影帶僅係將工程中的一些管線照出來而已。且自工程簽約至八十四年六月二十日已有十月之久，如工地看不出來有管線才是有違常理之事。縱如羅勤立所言，該筆工程於八十四年六月二十日完工，則所有結算資料應在參加人手中，為何振欣公司截至目前止不提出，反要求被告提出，原告及參加人即以未參加後段工程為由拒絕提出結算資料，原告及參加人純係便宜行事，混淆視聽。原告之請求為無理由。
、查原告援用台灣高等法院八十五年度上字第四四三號判決為其主張被告應給付原告三百一十五萬元之佐證，惟查該判決由於對事實未為詳查，而僅係拼湊數字，以致有諸多違誤之處，爰臚述如下：
㈠追加工程部份：該判決認定東元列有「振欣公司撤離後東元自行購料施工工程款
」，因此振欣公司所提列追加工程八、三○三、四六三元，自應認列。但細究兩者根本毫無因果關係，且東元自行購料及施工款項係扣自原工程項目，該判決係以何理由認定東元自行購料及施工部份完全係存於追加工程中，卻未見有任何說明。可見該判決之邏輯推斷確有違誤。
㈡追減工程部份：該判決認定追減工程款為一八、一○一、七七七元，但應扣除已
進場材料五、二一七、○五○元，惟查追減工程項目中並無包含該進場材料，該判決如何能相互扣抵呢？故其判決顯有違誤。
㈢另協議書中鐵山工程行實際支付係一千二百零五萬三千九百二十九元，東元已提
出鐵山工程行之切結書為證，故協議代付款至少應為一三、八五九、六七四元再加上四百七十四萬零一百二十六元而為一千八百五十九萬九千八百元，（因原先協議書表一中鐵山工程行僅列七、三一三、八○三元，但東元最後實際支付一二、○五三、九二九元），但該判決卻漏未計算。
㈣民法第七百三十七條固規定「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得
和解契約所『訂明』權利之效力」，惟綜觀協議書東元並未拋棄其除「加」扣百分之五工程款以外之損害賠償請求權，協議書亦未『明訂』振欣公司取得任何權利，況該協議書並非和解書且依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，終止合約權之行使，不妨礙損害賠償之請求，故終止合約當然不影響東元對振欣公司之損害賠償請求權，且因直接付給下包商工程款或付款給振欣公司，其兩者之間會有振欣公司原先所預計百分之五利潤之差距，故協議書中雙方始約定「加」扣百分之五損害賠償，其與被告對振欣公司違約金之請求，並不排斥。爰狀請鈞院鑒核，判決如訴之聲明，以保障被告公司之合法權益。
叄、證據：提出下列證物：
被證一：保固切結書影本一份。
被證二：工程估價單影本一份。
被證三：債權讓與同意書影本二份及函一份。
被證四：鐵山工程行切結書影本乙份。
丙、本院當庭勘驗錄影帶一捲。理由
甲、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之。民事訴訟法第五十八條定有明文。本件參加人振欣公司主張被告東元公司尚有工程款未結算付清予振欣公司，參加人對於東元公司有債權存在，參加人向原告購貨為買賣契約之買受人，依民法第三百六十七條有交付價金之義務，若原告敗訴，參加人之債務無以免除即應負清償之責，是以參加人對本訴訟有法律上之利害關係等語，業據提出工程契約書、協議事項及存證信函等為證，尚無不合，依前揭規定，應許得為參加訴訟，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：被告將其所承包之聯電公司三廠八吋晶圓新廠新建工程中之消防、給水、衛生、排水（材料部分）工程，轉包予參加人振欣公司承作，振欣公司為承作前述工程，乃向伊購買Ｆ．Ｒ．Ｐ水槽（含一千公升之不銹鋼水槽）乙座，約定總價金為三百五十萬元整（未含稅），原告早已依約交付安裝完畢，惟振欣公司除給付原告定金三十五萬元整（即貨款總價百分之十）外，尚有餘款三百一十五萬元未償。為此，原告遂於八十四年九月十八日以台北第九十一支郵局第四十二號存證信函促請振欣公司給付上開貨款（原證二），詎竟未獲置理。振欣公司為聯華公司三廠消防、給水、衛生排水之工程承包商即被告東元公司之施工包商，而原告則係振欣公司之下包商。前開貨品既經原告交付及安裝完畢，振欣公司本應請求被告給付剩餘工程保留款，並以之清償所欠原告之貨款。惟迄今振欣公司仍未行使其權利，將其所存於被告處之工程保留款取回，致原告之債權無法受償。爰依民法第二百四十二條規定，參加人振欣公司已怠於向被告請求依約給付工程尾款，且對原告之債權亦已負延遲責任，故原告自得依上述法律規定，提起本件訴訟，代位行使參加人之權利，訴請被告給付工程款三百一十五萬元與振欣公司，並由原告代為受領等語，及自八十五年三月五日起算法定遲延利息之判決。
被告則以：振欣公司向伊承包上開工程，中途財務困難，未依時完成工程，伊已依法終止合約，付清振欣公司工程款，振欣公司並書立切結書放棄本件工程，聲明工程費用由伊裁決處理，及代為支付下包商工程款，伊已無積欠振欣公司工程款，振欣公司對被告已無工程款債權，上訴人代位請求給付，並無理由云云，資為抗辯。
二、原告主張被告將其所承包之聯電公司三廠八吋晶圓新廠新建工程中之消防、給水、衛生、排水（材料部分）工程，轉包予參加人振欣公司承作，振欣公司為承作前述工程，向伊購買Ｆ．Ｒ．Ｐ水槽（含一千公升之不銹鋼水槽）乙座，總價金為三百五十萬元整（未含稅），原告已依約交付安裝完畢，惟振欣公司除給付原告定金三十五萬元整（即貨款總價百分之十）外，尚有餘款三百一十五萬元尚未清償，原告曾於八十四年九月十八日以存證信函促請振欣公司給付上開貨款，未獲置理，前開貨品既經原告交付及安裝完畢，振欣公司尚欠原告上開貨款債權之事實，已據其提出與所述相符之買賣契約書、存證信函及回執、支票影本二紙及退票理由單影本各一份為證。並據參加人振欣公司陳明在卷，且為被告所不爭執，應認原告之主張為可採信。
三、惟原告主張參加人振欣公司怠於行使權利請求被告給付剩餘工程保留款，致原告之債權無法受償，爰依民法第二百四十二條規定，代位行使參加人之權利，訴請被告給付工程款三百一十五萬元與振欣公司，並由原告代為受領，及自八十五年三月五日起算法定遲延利息等語。則為被告所否認。是本件兩造之主要爭點即在於㈠、原告對參加人有無三百一十五萬元之貨款請求權及㈡、參加人對被告有無逾上述金額之工程款請求權存在。茲分述如下：
㈠、原告對參加人有餘款三百一十五萬元請求權，除經原告提出買賣契約書、支票影本暨退票理由單為證外，並據參加人所是認，是原告此部份之貨款請求權，應堪認定。
㈡、參加人對於被告確有逾前述三百一十五萬元之工程款請求權存在，理由如下：⒈被告抗辯伊已付清振欣公司工程款，振欣公司並立「切結書」放棄本件工程，
工程費用由伊裁決，伊已無積欠振欣公司工程款云云乙節，經查振欣公司於八十四年五月十六日所立「切結書」係謂「：：：自願放棄向東元公司承攬之：
：：（本件工程），其工程費用由東元公司裁決處理，絕無異議」，並無工程款業已結清之記載。而切結書之文義，據振欣公司負責人己○○陳稱：工程費用由東元裁決處理指費用由東元公司直接付給小包，但仍須有單據未結算，切結書寫的較為籠統，五月廿六日協議事項較詳細等語，且八十四年五月廿六日振欣公司復與被告及振欣公司之小包開協調會，達成協議，書立「協議事項」，此有兩造所不爭執之協議事項可稽，依協議事項決議①所載「表一總工程款由東元代為支付，並由工程款中扣除，並加扣東元與振欣之合約總工程（款）百分之五，絕無異議」以觀，振欣公司既尚有工程款可供被告扣除，代予支付表一所列小包，則被告前開振欣公司工程款已付清云云之抗辯，要無可採。⒉被告於八十四年五月廿六日與振欣公司簽訂「協議事項」，簽訂協議事項後，
振欣公司放棄本件工程，由被告收回處理，其所應付款小包之工程款，由被告支付，並於振欣公司工程款中扣除，並加扣振欣公司與被告總工程款百分之五，此有被告所是認之協議事項可證，復經參加人振欣公司負責人己○○陳明屬實，被告對之亦不爭執，自屬實在。是振欣公司是否尚有工程款，應以其與被告所訂合約，並依協議事項，分別予以扣減，以為計算。
⒊原告就振欣公司對被告之工程款，援用參加人所提出應收帳款一覽表如附件㈠
；被告於另案（臺灣高等法院八十五年度上字第四四三號清償債務事件）中亦就振欣公司所承攬本件工程之工程款，提出工程結算表如附件㈡；業經該判決將兩相比對結果確定如下：
合約金額部分：即振欣公司所承攬本件之工程款，依附件㈡Ａ合約金額為五
九、九００、０００元，與附件㈠「項次一」材料合約總價三五、六九八、六七五元，「項次二」工資合約總價二四、二０一、三二五元，合計五九、九００、０００元相同，亦即振欣公司工程款，以此金額為基數，再依追加及追減工程款加減，並依協議事項核計。
追加工程部分：原告所提附件㈠為八、七一八、六三八元，而被告附件㈡為
四、四四四、八四一元，兩不相同。惟依證人即原振欣公司工地主任羅勤立（已離職）證稱：：：我在振欣（公司）作到六月公司結束時，計價單：：
：是還要扣除以前向東元請款之金額所再要向東元請款之金額，：：此金額有包括未百分之百完成的部分，這次請款還要經東元核對：：：，有初驗的紀錄表，並提出工程進度問題點檢討表影本九份，並有原告提出之追加工程計價及追加明細表（見外放證物）（見該卷二審卷八十五年九月十二日準備程序筆錄）。此項追加工程，雖為被告所否認，然依前開「協議事項」第十六約定「：：：振欣未按進度完成，東元有權收回自行處理，其所發生之所有費用，由振欣工程款中扣除」，亦即振欣公司未完成或瑕疵之工程，由被告代予完成或補正，其所支付工程款由振欣公司工程款扣除，被告既已於附件㈡中⒋列舉「振欣公司撤離後，東元自行購料及施工工程款」並予扣除，則原告附件㈠項次三「追加工程」八、七一八、六三八元，自應認列，被告附件㈡Ｂ追加工程四、四四四、八四一元，尚不足採。
追減工程部分：原告援用參加人所提附件㈠列計一０、六三一、五二一元；
而被告附件㈡列計一八、一０一、七七七元，兩不相同。惟依被告提出之追減工程估價單（外放證物）核算並參酌原告追減工程細目（附件㈠四），其中原告部分漏列，是應以被告表列一０、六三一、五二一元為適當。另依「協議事項」第十五約定「：：：其入場部分之材料，依現場核算後支給振欣：：：」而振欣公司已進場之材料為五、二一七、０五０元，有原告提出之材料整理及經現場人員簽收之送貨單（見外放證物）可證，被告對之並未爭執，此部分材料款自應於追減工程款中扣除，是追減工程款應為一二、八八
四、七二七元（18,101,777-5,217,050=12,884,727）。應扣款項部分：原告附件㈠列：已領工程款二三、一九０、０００元、東元
代付工資款一三、八五九、六七四元、罰款二、八五二、三八一元；被告附件㈡列：⒈已付振欣公司款二三、一九０、０００元（與附件㈠相同）；⒉振欣公司要求協議代支付工程款一四、五五二、六五八元（與附件㈠東元代付工資款一三、八五九、六七四元不同），惟依「協議事項」第一記載「表一部份總工程款由東元代為支付，並由（振欣）工程款中扣除」而表一所列款項為一一、八六二、八０三元及一、九九六、八七一元合共一三、八五九、六七四元，是原告所列為實在，被告附件㈡⒉為不足採。⒊振欣公司要求協議代支加扣總工程款二、九九五、０００元（與附件㈠罰款二、八五二、三八一元不同），惟依「協議事項」第一後段「：：：並加扣東元與振欣之合約總工程（款）百分之五，絕無異議」而振欣公司與被告合約總工程款為
五九、九００、０００元，已如前述，則其百分之五為二、九九五、０００元，原告附件㈠七所列二、八五二、三八一元為不實在，應以附件㈡⒊為可採。至附件㈡所列⒋振欣公司撤離後東元自行購料及施工工程款六、０三五、五八０元，依「協議事項」第十六約定「：：：振欣未按進度完成，東元有權收回自行處理，其所發生之所有費用，由振欣工程款中扣除」，原告對振欣公司撤離本件工程時，尚有部份工程尚未完成或有瑕疵之事實，並不爭執，而被告自行購料施工，工程款六、０三五、五八０元，自應扣除。綜合上列，應扣款項為振欣公司已領工程款二三、一九０、０００元、被告依「協議事項」代付工程款一三、八五九、六七四元、依「協議事項」第一後段扣款（即附件㈠罰款、附件㈡⒊加扣總工程款）二、九九五、０００元及被告自行購料及施工工程款六、０三五、五八０元，合共四六、０八０、二五四元。
附件㈡②列振欣公司違約應扣款⒈違約工程款應扣總工程款百分之十五為八
、九八五、０００元及⒉完工保固工程，應扣總工程款百分之五為二、九九
五、０００元部分：按和解有使當事人所拋棄之權利及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十七條有明文規定。本件參加人振欣公司於工程進行中因財務週轉困難，於八十四年五月廿六日與被告簽訂「協議事項」，放棄並退出本件工程，未完成及瑕疵部分由被告僱工處理，工程款由振欣公司工程款中扣除，已如前述，且為被告所是認，而「協議事項」第一已就違約罰款約定就合約總工程款扣百分之五，被告自不得依原工程合約主張逾期罰款；另「協議事項」第八約定「依振欣與各小包之合約書條款履行」，已就保固問題另約定由小包「依振欣與各小包之合約書條款履行」，且原工程合約有關保固之約定，亦無被告得為扣款之文義，是被告此部分扣款，尚不足採。
⒋綜上所述，參加人振欣公司與被告之合約工程款為五九、九００、０００元
，工程進行中追加工程工程款為八、三０三、四六三元，追減工程款為一
二、八八四、七二七元，以上總工程款合共為五五、三一八、七三六元；扣除應扣款項（振欣已領工程款二三、一九０、０００元、被上訴人依「協議事項」代振欣公司付款一三、八五九、六七四元、依「協議事項」扣總工程款百分之五為二、九九五、０００元及被告自行購料施工工程款六、０三五、五八０元，合共四六、０八０、二五四元）為九、二三八、四八二元（甲＋乙－丙－丁），亦即被告尚應給付參加人振欣公司工程款九、二三八、四八二元。縱扣除被告於另案中經判決命被告應給付予太發公司之債務叁佰貳拾玖萬伍仟叁佰叁拾貳元，仍有伍佰玖拾肆萬叁仟壹佰伍拾元。而振欣公司尚欠原告三百十五萬元之貨款，亦據論述如上，原告並於八十四年九月十八日以台北第九十一支郵局第四十二號存證信函促請振欣公司給付上開貨款，亦有原告所提出之郵局存證信函在卷可稽，被告對之並不爭執，參加人自已有遲延給付之事實，從而原告依代位之法律關係，請求被告給付三百一十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之八十四年三月五日起算之法定遲延利息予參加人，並由原告代為受領，洵屬正當，自應予准許。
⒌按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就
該法律關係更行起訴。民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之旨趣觀之甚明。（最高法院六十九年度台上字第一八０九號判決及七十年度台上字第三四五四號判決意旨參照）。上開被告尚欠參加人工程款九百二十三萬八千四百八十二元之事實，既為經臺灣高等法院八十五年度上字第四四三號民事判決所確定之事實，亦經本院調閱該事件卷宗核閱屬實。就本件原告所據以主張參加人對被告仍有如上金額工程款之法律關係，自應受上開確定判決所認定前揭事實之拘束。
四、被告雖復以：㈠追加工程部份：東元自行購料施工工程款與振欣追加工程款兩者根本毫無因果關係，且東元自行購料及施工款項係扣自原工程項目，該判決係以何理由認定東元自行購料及施工部份完全係存於追加工程中，卻未見有任何說明。可見該判決之邏輯推斷確有違誤。㈡追減工程部份：查追減工程項目中並無包含該進場材料，該判決如何能相互扣抵呢？故其判決顯有違誤。㈢另協議書中鐵山工程行實際支付係一千二百零五萬三千九百二十九元，東元已提出鐵山工程行之切結書為證，故協議代付款至少應為一三、八五九、六七四元再加上四百七十四萬零一百二十六元而為一千八百五十九萬九千八百元，（因原先協議書表一中鐵山工程行僅列七、三一三、八○三元，但東元最後實際支付一二、○五三、九二九元），但該判決卻漏未計算。㈣民法第七百三十七條固規定「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所『訂明』權利之效力」，惟綜觀協議書東元並未拋棄其除「加」扣百分之五工程款以外之損害賠償請求權，協議書亦未『明訂』振欣公司取得任何權利，況該協議書並非和解書且依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，終止合約權之行使，不妨礙損害賠償之請求，故終止合約當然不影響東元對振欣公司之損害賠償請求權，且因直接付給下包商工程款或付款給振欣公司，其兩者之間會有振欣公司原先所預計百分之五利潤之差距，故協議書中雙方始約定「加」扣百分之五損害賠償，其與被告對振欣公司違約金之請求，並不排斥等語為辯。然查被告所辯或為前案言詞辯論終結前所存在之事實，業經前案判決審酌為不足採，或並未提出證據以供調查，依前開說明，均無足採。
五、原告又以振欣公司於八十四年七月十二日將其對被告之工程款中債權七十萬六千八百三十五元讓與正德防火工業股份有限公司；八十四年七月十一日將其對被告工程款債權中之一百五十六萬五千七百零八元讓與欣興鋼鐵有限公司；八十四年七月四日將其對被告工程款債權中之三百二十九萬五千三百三十二元讓與太發貿易股份有限公司，雖然振欣公司係毫無依據之胡亂為債權讓與，且被告亦否認振欣公司有任何債權，但如鈞院判定振欣公司對被告尚有債權存在，則皆應扣除上述債權讓與之金額等語為辯。然被告所辯縱屬實，此亦均為前案言詞辯論終結前所存在之事實，業經前案判決審酌亦不足採。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不當，爰分別酌定相當金額，分別予以宣告准許之。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，毋庸論述，附此敍明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
民事第三庭法官張明輝如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年一月十八日
書記官王苑琛