裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第2679號刑事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第二六七九號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苖栗地方法院九十年度易字第六四七號中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣苖栗地方法院檢察署九十年度毒偵字第一六○號，併辦案號九十年偵字第一四八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品安非他命重約零點貳公克沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國(下同)八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，分別經法院判處有期徒刑八月及三月，嗣經定應執行刑有期徒刑拾月，嗣又因贓物案件，經法院判處有期徒刑八月，於八十七年十二月二十二日入監執行，嗣經假釋，於八十九年六月十日假釋期滿執行完畢(原審誤載為六月四日)，又其前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年六月三日以八十八年度偵字第四四七二號、八十八年度偵字第九二七五號為不起訴處分確定，詎乙○○竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十年二月一日下午五時許及同年七月十五日（原審誤為七月十四日）下午三時二十分許起各回溯四日內之某時，在不詳處所，分別施用第二級毒品安非他命各一次，經警先於九十年二月一日下午四時三十分許，在苗栗縣三義鄉西湖村十四鄰伯公坑四十之七號前查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命重約○．二公克，嗣於九十年七月十五日（原審誤為七月十四日）下午二時許，在台中縣○○鎮○○路○段九一九之二號查獲，並扣得其友人綽號「 阿章 」真實姓名不詳之成年男子所有供施用第二級毒品用之吸食器一組及玻璃頭一支，經採其尿液送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及苗栗縣警察局通霄分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○坦承扣案重約○．二公克之物品係第二級毒品安非他命，矢口否認犯罪，辯稱：扣案之毒品係之前施用留下的，被查獲時已未施用云云，惟查右開犯罪事實有被告所有之第二級毒品安非他命重約○．二公克及綽號阿章所有供施用第二級毒品安非他命之吸食器一組、玻璃頭一支扣案可資佐證，另二次經警當場採被告之尿液送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣衛生局九十年二月七日九十衛檢字第九○○一四八號及九十年七月二十六日九十衛檢字第九○一二六三四號煙毒尿液檢驗成績書影本二紙在卷可憑，又被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年六月三日以八十八年度偵字第四四七二號、八十八年度偵字第九二七五號為不起訴處分確定在案，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足稽，再被告因本次施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院於九十年七月十五日，以九十年度毒聲字第八四九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而依聲請再裁送台灣台中戒治所強制戒治，亦有原審法院九十年度毒聲字第八四九號裁定影本、台灣苗栗看守所附設勒戒所九十年七月三十日苗所衛字第二六一五號函送之受觀察勒戒人有無繼續施用毒品判定資料正本一份在卷可參，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告二犯施用毒品犯行應堪認定。。
二、按安非他命屬八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例第二條第一項第二款規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告施用毒品前之持有行為，為施用之高度行為所吸收，不另論科，被告先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，所為時間密接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪並加重其刑，公訴人雖未就被告於九十年七月十五日下午三時二十分許起回溯四日內之某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命之犯行（臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一四八六號移送併辦部分）起訴，然此部分事實與公訴人起訴部分之事實，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，又被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，分別經法院判處有期徒刑八月及三月，嗣經定應執行刑有期徒刑拾月，嗣又因贓物案件，經法院判處有期徒刑八月，於八十七年十二月二十二日入監執行，嗣經假釋，於八十九年
六月十日假釋期滿執行完畢(原審誤載為六月四日)，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷可查，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加其刑，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告最後一次施用第二級毒品安非他命係九十年七月十五日下午三時二十分許被警查獲採尿回溯四日內之某時，原審誤認為九十年七月十四日下午二時起回溯四日內之某時，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處應由本院撤銷改判，爰審酌被告前有竊盜、贓物及違反麻醉藥品管理條例等前科素行不佳及其犯罪之動機、目的、僅施用二次、施用毒品對社會之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命重約○．二公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，至其餘扣案之吸食器一組及玻璃頭一支，非專供施用毒品之器具，係綽號「阿章」真實姓名不詳之成年男子所有，業據被告供明在卷，爰不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官吳重政法官康應龍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃薰慧中華民國九十一年二月一日
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