裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第94號民事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第九四號
上訴人日商．三麗鷗股份有限公司法定代理人甲○○○
送達代收人 林志剛 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十四日臺灣臺中地方法院九十年訴字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾伍萬柒仟貳佰伍拾元，及自民國九十年一月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及上訴人假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人明知「HELLOKITTY及圖」、「MYMELODY及圖」等商標，均屬上訴人享有商標專用權，竟自八十七年十二月間起，分別向晶芝美公司、雅利公司、瀧水公司，以每件數百元不等之價格，買入如附表一、二、三所示使用相同前開商標圖樣之仿冒商品後，再以販入價格加上百分之二十或三十所得金額為售價，連續多次賣予不特定人，侵害上訴人所享有之商標專用權，為此爰依商標法第六十三條、第六十七條、第六十一條第一項、第六十六條第一項第三款、第四款及第六十八條規定，求為判命被上訴人賠償金新台幣（以下同）二百萬元暨令被上訴人負擔費用將本院八十九年度上易字第一三○○號判決書全文，以十全規格登載中國時報第二十七版全國版一日之判決，原審判決被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾參萬肆仟柒佰伍拾元，及自民國九十年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨被上訴人應將本院八十九年度上易字第一三○○號判決書全文，以十全規格刊載於中國時報第二十七版全國版壹日，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣一百十六五千二百五十元及民國九十年一月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；㈢勝訴部分，願供擔保請准假執行。
三、被上訴人則以：上開產品係上訴人向晶芝美公司、雅利公司、瀧水公司所購買，係平行輸入之商標真品。本件上訴人起訴所倚不過台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一三○○號刑事確定判決，但於刑事審判過程中，上訴人並無其他證據足以證明被上訴人所購入之商品係非平行輸入之商標商品。又該確定判決所引用之證據，單僅「鑑定報告書」而已，而該報告書係由上訴人之公司經理陳景峰單方面所寫，其報告書之內容是否公允，不無疑義。再觀其職稱為「採購經理」，就其鑑定所需之特別學識及經驗是否足以勝任，皆有待查看，上開判決不足以拘束本件判決。上訴人既未能舉證排除被上訴人所販售之商品為平行輸入之商標真品之可能，是上訴人提起本件損害賠償之訴，自有可議之處。又上訴人起訴狀內附表一編號一、三之商品，被上訴人並未販售；附表一編號三、七（手機套）及附表三編號三（便條紙盒），非上訴人於註冊時所指定之商品，無法取得商標專用權，均應排除在損害賠償之範圍。又被上訴人與瀧水公司係對上訴人負連帶賠償責任，而瀧水公司已與上訴人以二百萬元達成和解，並已支付，本件賠償金額應扣除上開和解金之數額。另被上訴人於調查站時已經有供出來源，依商標法第六十一條規定，應可以減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、經查：上訴人為「HELLOKITTY及圖」、「MYMELODY及圖」等商標之商標專用權人，其中「HELLOKITTY及圖」部分之商標註冊證號第一四二七一四號、第一四二九一二號、第一四二八八四號、第一四二九五三號、第一四四六一三號、第一四二七四八號、第二三一０一八號、「MYMELODY及圖」部分之商標註冊證號第一四二七一六號、第一四二九五五號之商標，現均仍在專用期間，被上訴人自八十七年十二月間起，分別向晶芝美公司、利雅公司、瀧水公司，買入使用前開「HELLOKITTY及圖」、「MYMELODY及圖」相同商標圖樣之商品，加以販售予不特定人，經上訴人發覺報案，於八十八年二月八日下午二時三十分左右，由台中縣調查站之調查員持搜索票在台中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄五之二號「紫成實業有限公司」內查獲使用與「HELLOKITTY及圖」相同商標之商品，總計二千二百八十七個、使用與「MYMELODY及圖」相同商標之商品，總計三百四十一個，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被上訴人涉犯商標法第六十三條販賣仿冒商品罪嫌提起公訴，經台灣台中地方法院刑事庭審理後，以八十八年度易字第二一七五號刑事判決判處被上訴人連續明知為同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案之仿冒「HELLOKITTY」商品貳仟貳百捌拾柒個、仿冒「MYMELODY」商品參佰肆拾壹個，均沒收，上訴後，復經本院刑事庭以八十九年度上易字第一三○○號，駁回上訴而告確定等情，有上訴人提出經濟部中央標準局商標註冊證影本十三份、中華民國商標註冊證影本一份、台灣台中地方法院八十八年度易字第二一七五號及本院八十九年度上易字第一三○○號刑事判決影本一份、現在事項全部證明書（公司登記事項證明書）影本一份在卷可稽，並經本院調閱上開本院八十九年度上易字第一三○○號違反商標法案件卷全卷（含台灣台中地方法院檢察署八十八年度他字第二七四號卷、同署八十八年度偵字第一一九九二號卷、同署八十九年度執字第四三四三號卷、本院八十八年度易字第二一七五號卷）核閱無誤，自堪信為真實。
四、㈠原審判決就其附表一編號一、二、四至六、八至十四；附表二編號二；附表三編
號一、二所示之查扣物品，認定有侵害上訴人商標專用權之事實，並判決准予上訴人損害賠償之請求部分，未據聲明不服，是以非本院僅就上訴人所上訴之後開㈡部分為審理範圍，合先敘明。
㈡就原審判決附表一編號三、七；附表二編號一、三；附表三編號三之查扣物品，是否侵害上訴人商標專用權，茲論述如後：
⒈按商品自註冊之日起，取得商標專用權。商標專用權以請准註冊之商標及所指
定之商品為限。商標法第二十一條定有明文。是倘非指定之商品，縱其商品上有該商標，亦無本法之適用。又註冊之商標，已依商標法第二十五條，於申請時就該施行細則內僅指定其商標使用於某類中之一種商品，則專用權，當然不及於全類（司法院院字第一八○八號解釋參照）。
⒉原審判決附表一編號三、七之手機套與上訴人註冊第一四二七一四號商標所指
定使用之列舉商品：手提箱袋、旅行袋、腰包、背袋、錢袋、鞋袋、手提袋、購物袋、鑰匙包；附表二編號三之夾子、附表三編號三之便條紙盒與上訴人註冊第五六五九五八號商標所指定使用之列舉商品：筆架、漿糊、膠帶、訂書機、削鉛筆機、圖釘、迴紋針、卷宗夾、打印台、自粘膠帶、白板、膠紙、膠帶、膠水，雖非相同商品，然依一般社會通念，市場交易情形，並參酌上揭各該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷（商標法施行細則第十五條第二項參照），上開各該仿冒品與上揭商標專用權指定商品，實屬類似商品，其使用與上訴人註冊相同之商標，亦構成商標專用權之侵害，此經本院函詢經濟部智慧財產局，復採取相同見解，有該局
（九一）智商０９４１字第九一００九五七八六號函在卷足按（本院卷第一二三至一二五頁）。
⒊原審判決附表二編號一之電子收納盒，參酌上訴人所提之實物照片（原審卷第
一二五頁）及上訴人所陳其為「打開蓋子後，內為中空可存放首飾等小物品」之功能（本院卷第一一八頁），其應屬音樂珠寶盒類之商品，與上訴人所主張受侵害之第一四二九五三號商標指定商品：各種運動遊戲器具、兒童玩具等及其他應屬於本類之一切商品，並不符合，而審酌其商品功能、用途、行銷管道及製產者，亦均有不同，是依一般社會觀通念，應非屬類似商品，故其不構成商標專用權之侵害，上訴人主張其受有侵害，並無可採。
五、按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；因故意或過失而有第六十三條（明知為仿冒商標之商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入）之行為者，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任，而商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額，計算其損害，該規定於依第六十七條請求連帶賠償時，準用之；商標法第六十一條第一項、第六十七條、第六十六條第一項第三款、第四項分別定有明文。本件被上訴人販售侵害上訴人商標專用權之商品，除原審判決所認列之十五種者外，尚有上述手機套（塑膠製、皮製）、夾子、便條紙盒等四種，其零售單價為如原審判決附表零售單價欄所示，兩造並無爭執，則上訴人主張依商標法之規定，其得以該侵害商標專用權之商品之零售單價之五百倍計算其損害額，於法並無不合，經計算結果，除已確定部分外，其損害額為四十八萬七千元（即商品總單價九百七十四元之五百倍），固得請求被上訴人賠償；但被上訴人於刑案遭查獲時，在台中縣調查站接受調查時即供出前開其所販售商品之來源等情，有八十八年三月二日台中縣調查站調查筆錄附附於台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一一九九二號偵查卷第七頁可稽，上訴人主張其非仿冒商品來源，故不符合商標法第六十七條之但書規定規定之情形，容有誤會，並不可採，至原審判決不採信證人 黃麗燕 、 王美惠 之證詞，係指其證稱所售予被上訴人之系爭商品為真品之部分，非謂渠等未販售仿冒品予被上訴人，上訴人執此認有矛盾，要非可取。茲審酌被上訴人侵害商標專用權之一切情形，認為被上訴人之賠償額以減輕至前開計算之損害額二分之一為適當，爰依商標法第六十七條但書規定，減輕其賠償金額二分之一，經減輕後，被上訴人應賠償之金額即減為二十四萬三千五百元。是上訴人基於商標專用權遭侵害而請求被上訴人賠償，在二十四萬三千五百元及其法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、另原審判決認列侵害上訴人商標專用權之商品共十五種，單價總和為三千三百三十九元，經本院驗算結果，確係有誤算，應以三千三百九十四元為正確，其差額一萬三千七千二百五十元，此部分之數額原應准許上訴人之請求，與前開數額合計共二十五萬七千二百五十元，是原判決准許上訴人八十三萬四千七百五十元及其法定利息暨刊登刑事判決之請求，而駁回上訴人其餘之訴，其關於上訴人敗訴部分，於前開准許範圍內，上訴意旨指摘其不當，求予廢棄，為有理由，至超過上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由；應予駁回。
七、上訴人固陳明願供擔保，請准就其勝訴部分宣告假執行，惟其於本院改判之勝訴部分，金額僅二十五萬七千二百五十元，其上訴第三審之利益，未逾新台幣一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條規定不得上訴，是上開准許金額於本判決宣示後，即行確定，上訴人求為供擔保宣告假執行，於法不合，應予駁回，附予說明。
八、本件之判決基礎已臻明確，且證人黃麗燕業已於刑案中到庭證述詳盡，本院復已調取該部分之筆錄核閱，而被上訴人復未提出逾前開刑案訊問內容範圍之待證事實，是核無再訊問證人黃麗燕之必要，其訊問證人黃麗燕之聲請，應予駁回；又兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經審酌結果均於判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十一年一月二十九日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官邱森樟~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林桂鳳中華民國九十二年一月二十九日
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