裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第二七號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告選任辯護人王錦昌上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一四三七號中華民國八十九年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之海洛因壹包（淨重拾貳點柒柒公克）沒收銷燬之。又販賣第二級毒品處有期徒刑柒年，扣案之安非他命壹包（淨重貳拾玖點參參公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之新台幣壹萬玖千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年。
丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因壹包（淨重拾貳點柒柒公克）沒收銷燬之。
事實乙○○意圖營利，於民國（下同）八十九年二月二十八日，與丁○○談妥以新台幣（下同）一萬九千元之價格販賣一包第二級毒品安非他命予丁○○，並約定安非他命他日再交付。復另行起意，意圖營利，於翌日（即同年三月一日）下午，在台中市○○路○○○號即其所經營之「迴咖啡店」，與戊○○談妥販賣一包第一級毒品海洛因予戊○○，價錢為一萬元，並約定稍後再載戊○○去取貨，嗣乙○○即駕駛一部ＸＺ—六六七七號自用小客車載戊○○及不知情之車主 林山莊 等人往台中縣潭子鄉之方向行駛，途中乙○○曾以0000000000號行動電話與丁○○之0000000000號行動電話聯絡表示欲將其昨日販賣予丁○○之一包安非他命交付予丁○○及二人見面之地點等情，俟車到達台中縣○○鄉○○路○段丁○○住處附近之保安宮前，乙○○見丁○○出現時即交付一包安非他命（淨重二十九點三三公克）予丁○○，並對丁○○（前曾因犯肅清煙毒條例案件經本院判處有期徒刑二年確定，於八十八年五月九日執行完畢）稱要先借用一包海洛因以便交付予戊○○等情，丁○○應允後立即返回其住處取出一包海洛因（淨重十二點七七公克）至上開保安宮前交付予戊○○，得手後乙○○即駕車離去，約行一、二百公尺後始讓戊○○下車，戊○○下車後旋即為調查員查獲，並扣得上開海洛因一包（扣於戊○○毒品危害防制條例案件中）。嗣調查員循線在台中縣○○鄉○○路○段○○○號查扣上開丁○○向乙○○購買之安非他命一包。案經法務部調查局台中市調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）乙○○雖矢口否認有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予丁○○，亦未販賣海洛因予戊○○。因丁○○於警訊及偵查時誤以為係伊報警抓他，故始供稱伊販賣安非他命給他。另戊○○是為了脫罪始供稱伊販賣海洛因給他云云。上訴人即被告（以下簡稱為被告）丁○○亦矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：因戊○○向伊要毒品海洛因，故伊始於前開時間在台中縣○○鄉○○路○段保安宮前交付上開海洛因一包予戊○○，該海洛因係伊向「阿正」所購買，並非乙○○所販賣而要伊交給戊○○的云云。惟查被告丁○○於調查站時自承：「貴站所搜獲之安非他命是我向友人綽號『 阿輝 』所購買，主要都是供我自己吸食之用，至於綽號『阿輝』之真實姓名我並不知道，‧‧‧」，並當場指認綽號「阿輝」之男子即乙○○；另並陳稱：「‧‧‧八十九年三月一日下午乙○○以我先前借予他使用『0000000000』之行動電話打『0000000000』我的行動電話與我聯絡，在電話中他告訴我要拿先前我向他購買之安非他命給我，並約好他要至我家附近交給我，沒多久我就又接到乙○○電話，他告訴我，他已經到了我家附近一處保安宮寺廟前，駕駛一部銀色賓士轎車在等我，我隨即請我朋友駕車載我前往，至該處我看到該部賓士轎車後隨即下車趨前與乙○○碰頭，這時我已看見乙○○手中握有一包安非他命，他以很隱密的方式，用手把該包安非他命壓在車窗前，我即迅速地將該包安非他命自他手中取走，我並看見該賓士車內除乙○○之外尚有他太太及二名男子，乙○○並告訴我，要我先拿一錢的海洛因給車內二名男子中的其中一名，他事後會在補給我，我隨即回家拿了一錢海洛因丟到乙○○所駕駛的賓士車內，該等人隨即駕車離去。」及「八十九年二月二十八日我拿一萬九千元向 李某 （指乙○○）購買安非他命，李某收錢後並未馬上交貨予我，直至今日（八十九年三月一日）才在前述保安宮前將安非他命交予我。」，於偵查時自承稱：「我持有被查獲之安非他命是八十九年三月一日下午三時許，在台中縣○○鄉○○路○段保安宮前，乙○○交給我的」各等語（見偵查卷第二十一頁至第二十二頁、第三十七頁反面）。查被告乙○○及丁○○等二人間並無任何過節，亦據其二人分別陳明在卷（見本院卷第四十七頁及第八十五頁至第八十六頁），衡情丁○○應無故意誣陷被告乙○○之理，是丁○○之上開供詞，應可採信。次查（一）證人戊○○於調查站時證稱：「今天八十九年三月一日下午我到乙○○之台中市○○路○○○號迴咖啡廳找林山莊，我並向乙○○說要買海洛因吸食（因李先前留給我丁○○的電話遺失），但乙○○表示他現在手頭上沒貨，我們在咖啡廳座了一會至下午三時許，乙○○叫我跟他走即可，故由乙○○駕駛Ｘ二—六六七七銀色賓士轎車，‧‧‧沿途乙○○一直用行動電話聯絡，到潭子經過鐵路後一間廟前，乙○○有與丁○○碰頭，他倆談了一會，乙○○即叫丁○○回去拿一錢海洛因先給我，並說錢我晚一點會拿去給丁○○，接觸之後乙○○就開車繞了一下，繞回丁○○住處前檳榔攤，我搖下車窗，丁○○丟了一錢之海洛因給我，並由乙○○留下丁○○之行動電話0000000000叫我輸入行動電話中，以便可自行聯絡。」、「（問：為何前述要指認係你與丁○○聯絡碰頭並購買海洛因而乙○○等人不知情？）我因懼怕以後會生事端，且乙○○身上並未被起出毒品，所以不敢講出實情來。」，於偵查中證稱：「（問：有向乙○○買毒品？）有。我都是去找乙○○，他都叫我去向丁○○拿，昨天，我先找李某也是去他的咖啡店，買一萬元的海洛因，重量是一錢。我先找李某也是去他的咖啡店，要向他買毒品，他說他現在沒有貨叫我向丁○○拿，他就載我去，李某即以他的行動電話聯絡 洪某 ，約在潭子某處，地點我不熟，李某載我及他太太及另一位朋友，到達地點之後李某叫我晚上再拿給洪某，叫我再與洪某聯絡如何交錢。是李某在車上告訴我錢晚一點拿給丁○○。」各等語（見偵查卷第三十二頁反面至第三十三頁、第三十九頁反面至第四十頁、第九十五頁反面第九十六頁）。
（二）證人 林山珍 （冒用林山莊之名義應訊）於調查站時證稱：「我是將我的車子Ｘ二—六六七七銀色賓士轎車借給乙○○，而今日（八十九年三月一日）我打算將車子牽回來，故我連絡乙○○告之將向他要車，他約我在他經營之迴咖啡店碰面，而戊○○亦連絡我要跟我聊天，我即告之將至迴咖啡店聊天，戊○○亦表示至迴咖啡店一齊聊天，三人到達迴咖啡店聊一會兒後，乙○○表示要去台中市五信存錢，我們三人連同乙○○之太太（應係同居人 黃雅貞 ）共四人即登上Ｘ二—六六七七銀色賓士轎車，車子由乙○○駕駛，於赴五信存錢後，乙○○表示要載戊○○回去，我想我也沒事，就隨同乙○○等人往豐原之方向行駛，但到○○○鄉○○路與圓通南路附近時，乙○○停車，而戊○○搖下車窗與一陌生人談了數句後，李某將車往前開不遠，又折回原處，即見前述陌生人將一小包東西丟給戊○○，然後車子又向前開了一、二百公尺後，戊○○即下車，而旋即被貴單位（指台中市調查站）人員逮捕」等語」（見偵查卷第十七頁反面至第十八頁）。第查被告乙○○使用之0000000000號行動電話與被告丁○○使用之0000000000號行動電話於八十九年三月一日下午三時許確有互通電話，亦有通聯記錄影本一份附卷可按（見偵查卷第八十二頁反面）。此外並有扣案之上開安非他命及海洛因等各一包等足稽，而該安非他命及海洛因經送請法務部調查局鑑定結果確係甲基安非他命及海洛因，亦有該局鑑定通知書二份在卷足憑（見本院卷第九十九頁至第一百頁）。至被告丁○○嗣翻異前供，改稱其於警訊、偵查時因誤以為本件係被告乙○○所報警，故始為上開供詞，事實上安非他命係向「阿正」之人買的等語，證人戊○○於原審亦改稱並未向被告乙○○購買海洛因等語，核均係事後迴護之詞，並不足取。矧查販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品係屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，苟無利益可圖，衡情被告等二人應無甘冒死刑或無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，挺而走險之理，足見被告等二人主觀上應具有營利之意圖甚明。綜上所述，足證被告乙○○等二人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其二人犯行均堪以認定。又證人戊○○所購買海洛因之價錢雖尚未給付即被查獲，但賣賣雙方既已談妥販賣海洛因之價錢及數量，且海洛因亦已交付予買受人戊○○，應已達於既遂之狀態。另證人戊○○雖迭經本院傳拘無著，但其於調查站及偵查時已供述明確，故並不影響本件事實之認定，均併此敘明。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，其因販賣海洛因及安非他命而持有海洛因及安非他命之行為，均已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告丁○○所為係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，查此部分之交易雖係由被告乙○○與買受人戊○○所接洽，但被告丁○○負責交付海洛因予買受人戊○○，係參與犯罪構成要件之行為，應與被告乙○○成立共同正犯，公訴人認被告丁○○係成立幫助販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。其因販賣海洛因而持有海洛因之行為，已為販賣之高度行為吸收，亦不另論罪。又被告丁○○前曾因犯肅清煙毒條例案件經本院判處有期徒刑二年確定，於八十八年五月九日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，其於五年之內在犯本件之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之罪，而死刑或無期徒刑依法不得加重，故不予加重。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○、丁○○等二人係本於販賣毒品之犯意而為之，已如前述，原判決認被告乙○○、丁○○等二人係犯轉讓第一級毒品罪，及被告乙○○另犯運輸第二級毒品罪，容有違誤。次查原審未將上開扣案之安非他命送請有關機關鑑定，即逕行認定係屬第二級毒品，亦有可議。被告等二人上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但檢察官上訴意旨以被告等二人所犯係屬販賣毒品罪為由，執以指摘原判決不當，則非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查被告乙○○、丁○○等二人僅販賣海洛因一次，且販賣之海洛因僅價值一萬元，並非大額販賣，又尚未取得價款即為警查獲，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、販賣之次數、所生危害、被告丁○○之情節較輕及犯後態度等一切情狀，分別量處被告等二人如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開安非他命及海洛因等各一包均係毒品，應依法宣告沒收並銷燬之，又被告乙○○販賣第二級毒品所得之一萬九千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告等二人販賣第一級毒品之價金一萬元，因尚未取得，故不予宣告沒收，併此說明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○尚於如附表所示之時、地販賣海洛因予丁○○及戊○○等二人，因認被告乙○○此部分亦涉有販賣第一級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。查證人丁○○及戊○○等二人於調查站及偵查時固分別供稱於如附表所示之時、地曾向被告乙○○購買海洛因等語，但為被告乙○○所堅決否認，且證人丁○○及戊○○等二人嗣亦改稱並未向被告乙○○購買此部分海洛因。此外遍查全卷並無其他確切證據足以證明被告乙○○確有此部分販賣海洛因之犯行，是被告乙○○此部分之犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此部分與其前開科刑之販賣第一級毒品部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十一年一月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪時間犯罪地點犯罪方法
一八十九年二月台中市○○路由乙○○帶領丁○○至台中市○○路某巷口
中旬，乙○○獨自進入巷內某處，拿取三錢海洛
因放置在巷口破門後，乙○○即與丁○○離開現場，再由丁○○獨自返回上址拿取海洛因，價金為四萬五千元。
二八十九年二月台中縣潭子鄉戊○○向乙○○購買一錢海洛因（價金一萬
中旬公所前元），乙○○叫戊○○向丁○○拿取，並聯
絡丁○○先自同右日購買之海洛因，轉讓一錢予戊○○，丁○○即依乙○○之指示將一錢海洛因交予戊○○。
三八十九年二月台中縣潭子鄉乙○○販賣半兩海洛因予丁○○，價金為六中旬公所前萬二千元。
四八十九年二月台中市○○路由乙○○帶領丁○○至台中市○○路某巷口
二十八日上午，乙○○獨自進入巷內某處，拿取半兩海洛十時許因放置在巷口破門後，乙○○即與丁○○離
開現場，再由丁○○獨自返回上址拿取海洛因，價金為五萬五千元。
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