裁判字號：臺灣屏東地方法院93年易字第313號刑事判決
裁判日期：民國93年08月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事判決九十三年度易字第三一三號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第六一九五號），本院改依通常程序審理，判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住於屏東縣長治鄉德協村四鄰德協巷三一號。其於民國九十一年四月七日前某日即已遷出上開處所，且該處所亦無固定親友居住可代為收受轉達重要信函，詎其意圖避免召集處理，遷出上開住所無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部所發，指定應於九十一年四月二十二日上午八時前往高雄縣○○鎮○○○路○○○號南勝湖營區報到之召集符號精誠二六之三號、召集令編號○○一四號之教育召集令無法達，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪嫌，應依同條例第六條第一項論處云云。
二、聲請意旨認被告有上開犯行，係以屏東縣後備司令部所發教育召集令、召集令交付通知書、列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表及戶籍謄本各一紙份在卷可參。且被告確實因行方不明，亦無親友可轉達重要事項，故經本署合法傳、拘仍無法到案，經發布通緝後，始緝獲到案，此亦有通緝書在卷可稽。按依後備軍人管理規則第七條第二款規定，後備軍人有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務。另依同規則第十五條第一款、第二款規定，後備軍人如有同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記。如有由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。被告既知悉其為後備軍人，當知其負有前開義務，以避免召集令無法送達。詎被告明知其已遷出前開住所，卻不依規定申報或通知兵役單位，原戶籍地亦無親友可代為收受轉達重要事項，致使前開召集令無法送達，則被告有避免召集處理之意圖等為其論罪依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。訊之被告固不否認有於右揭時地遷移住所未申報，致未收受通知教育召集令之事實，惟堅詞否認犯行，辯稱：我三、四年前退伍後住在家只有一、二天就到臺北。我跟老闆乙○○做空調冷氣到氣跑，才沒有住在家裡，直到我去花蓮做了半年後，回到龍潭做消防ＣＯ２的工程，才將戶籍遷到台北市○○區○○路○○○號，我不是故意要逃避教育召集等語。經查：
㈠、按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑，拘役或科新台幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款定有明文；後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第五條或第六條科刑，同條第三項亦有明定。按此法條規定，本條例第三項規定「以避免召集論」須以犯第一項之罪為前提，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第六條第一項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第十條第一項意圖則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第十條第三項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第六條第一項科刑，而無庸另行證明第六條第一項之避免教育召集之特定意圖，此為第十條第三項立法意旨及實益之所在。故第十條第三項之「以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」之「意圖」應係指第五條、第六條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第一項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第十條第三項之適用自應以犯同條第一項之罪即有該第一項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第十條第三項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
㈡、被告遷移住處未加申報之客觀事實固經其坦承在卷，並有屏東縣後備司令部所發教育召集令、召集令交付通知書、列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表及戶籍謄本各一紙份附卷可憑，是此部分之事實固堪可認定。然被告是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。按後備軍人管理規則第七條第二款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報，被告固應知悉後備軍人負有上開義務。惟妨害兵役治罪條例第十條第一項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以其自遷移住處未加以申報，即推認被告主觀上有避免召集處理之意圖。質之被告之僱主即證人乙○○於本院審理時證稱：甲○○九十年開始受僱於我，從事裝配中央空調冷氣管工作，先在臺北市○○區○○路工作，因為工作有中斷一個月左右，九十一年二月份臺北有工作才又回來跟著我做，大約九十一年三月的時候，又跟我去花蓮和平港港務局做中央空調的工程，工期至少有五個月，接著就去花蓮鐵路局的東改局工作，花蓮港務局的工程若有空檔，我們也會去東改局工作，兩個工程加起來大約有十一個月。九十一年四月份那段時間我們都在花蓮工作。甲○○和我在花蓮工作都住在花蓮港務局的工寮內，我們後來去桃園龍潭鄉做友達電子的電氣化設備的消防工程甲○○才被抓到，當時警察以為我是甲○○要將我上手銬，這時甲○○才知道這案件，否則根不知道等語（見本院審理卷第三十六頁至第三十八頁）甚明，足證被告自九十年間起外出工作，而受僱於證人乙○○從事空調工程，先後與乙○○在臺北、花蓮、龍潭等地工作，其居住處所隨工作地點不同隨時變動而難以固定，其未依於每次施工變換工地時隨時遷移戶籍乃屬常情，尚難以此推認其有藉此避免召集之意圖。
㈢、綜上所述，被告避免召集之意圖既無法證明，自與上開妨害兵役治罪條例第十條第一項之犯罪構成要件不合。從而，亦無適用同條第三項之餘地，聲請意旨以被告所為合於此條例第十條第三項之要件而依同條例第六條第一項論其罪嫌，尚無可採，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訟訴法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十四日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡國卿
法官柯雅惠法官楊萬益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本
）「切勿逕送上級法院」
書記官呂坤宗中華民國九十三年八月二十四日