裁判字號：臺灣屏東地方法院93年易字第224號刑事判決
裁判日期：民國93年08月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事判決九十三年度易字第二二四號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十三年度偵緝字第三八號），本院改依通常程序審理，判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請意旨略以：甲○○為後備軍人，原住屏東縣屏東市新春巷六號，於民國九十二年四月十九日退伍後即未居住於上開處所且無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部所發指定應於九十二年九月二十四日八時前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號新開營區報到之博愛教育召令無法送達，因認甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪嫌，應依同條例第六條第一項論處云云。
二、聲請意旨認被告有上開犯行，無非係以卷附教育召集令、團管區司令部列管後備軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書可稽，且被告自稱於九十二年七月三十日遺失身分證、戶口名簿、依戶政機關請領證件之規定，即可隨時申請補發並辦理戶籍遷移，詎被告迄今僅辦理補發身分證，甚而未依規定辦理戶籍遷出之登記，此有戶籍謄本可稽，顯見被告無正當理由而不依規定申報戶籍遷出之登記等為其論罪依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照）。訊之被告固不否認有於右揭時地遷移住所未申報，及因未收受通知而逾期未應召之事實，惟堅詞否認犯行，辯稱：我父親原本租屋在屏東市清進巷二十五之一號，我與父親戶籍都設在那裡，我父親從九十一年就沒有住那裡，只有我母親住在那裡直到九十一年十二月底就搬走，因九十年六月到九十二年四月我在服兵役，只有放假才會回去。我當兵期間我朋友將我的戶籍遷到屏東市新春巷六號，我跟我家人實際上都沒有住屏東市新春巷六號，我在發生這件案件以後在九十三年三月三十日才又把戶籍遷回屏東市清進巷二十五之一號。我從九十一年一月十五日開始到目前為止，都住在屏東縣萬丹鄉磚仔瑤寮四十九之二十一號，那裡地方是我姐姐丙○○的婆婆的弟弟 顏再吉 向別人租的，我再向顏再吉分租，我退伍不久要將將戶籍遷入磚仔瑤寮四十九之二十一號，但萬丹戶政事務所的人告訴我要有租屋的契約才能遷移戶籍，並沒有要我去填申請書，我那時不知道可以再與顏再吉訂立租賃契，而且顏再吉沒有設籍在那裡，那裡是空戶所以我沒有辦法設戶籍在磚仔瑤寮四十九之二十一號，不是我不想遷戶籍。我退伍後曾向我父親說退伍後一定會點召必須要遷戶籍，但我父親一直都沒有回來辦理，我沒有故意要避免召集之意等語。經查：
㈠、按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑，拘役或科新台幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款定有明文；後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第五條或第六條科刑，同條第三項亦有明定。按此法條規定，本條例第三項規定「以避免召集論」須以犯第一項之罪為前提，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第六條第一項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第十條第一項意圖則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第十條第三項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第六條第一項科刑，而無庸另行證明第六條第一項之避免教育召集之特定意圖，此為第十條第三項立法意旨及實益之所在。故第十條第三項之「以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」之「意圖」應係指第五條、第六條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第一項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第十條第三項之適用自應以犯同條第一項之罪即有該第一項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第十條第三項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
㈡、被告遷移住處未加申報之客觀事實固經其坦承在卷，並有屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、屏東縣團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、照片二紙等附卷可憑，是此部分之事實固堪可認定。然被告是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。按後備軍人管理規則第七條第二款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報，被告固應知悉後備軍人負有上開義務。惟妨害兵役治罪條例第十條第一項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以其自遷移住處未加以申報，即推認被告主觀上有避免召集處理之意圖。
㈢、訊之被告之父親即證人乙○○於本院審理時證稱：被告退伍後約三、四月後曾告訴我退伍後會有點召必須遷戶口，但我想要有比較固定的地方才遷，所以沒有辦等語（見本院審理筆錄第五十頁及第五十一頁）；被告之姐即證人丙○○於本院審理時證稱：因為清進巷已經沒有租了，我父親在桃園做事，我媽媽在台南，我叫被告就搬到我婆婆的弟弟的租處住，被告有付租金，被告從九十一年年初起開始住那裡直到現在，被告曾說要遷戶籍但沒有說遷到何處等語（見本院審理卷第七十二頁至第七十四頁）；及證人顏再吉於本院審理時證述：被告當兵回來就開始跟我住在磚仔瑤寮四十九之二十一號，時間我不太記得，被告有付租金，我想以後還要再搬家所以並沒有將我的戶籍遷入該地，被告曾向我說將戶籍遷入，我答應被告，被告並問我要如何處理，但我也不知道，後來他有去戶政事務所問，後來為何沒有遷入我就不知道等語（見本院審理卷第七十七頁至七十九頁）甚詳。再參酌屏東縣萬丹鄉戶政事務函覆本院所示：依戶籍法第四十二條之規定，遷徒登記應由本人或戶長提出申請，須檢附足資證明所有權之證明文件辦理（如附件之內政部函令）；遷徙之查實係指申請人提出遷徙申請時，因無法提憑居住房屋相關證明文件，以書面向本所申請查明其確實居住該址，俾便辦理遷入登記。依上開規定，民眾遷徙頻繁，無償借住情事涉及房屋所有人之權益，民眾如未依
規定提出申請，戶政事務所毋庸主動查實辦理。有該所九十三年八月六日屏萬戶字第○九三○○○一六六八號函在卷（見本院審理卷第八十九頁）可佐。另依內政部九十年九月十一日內月字第九○○八○一五號及九十一年三月四日台內字戶字第○九一○○○二七七六號函令，內政部有關遷入、住變（含創立新戶）單獨立戶者應提憑相關證件規定：一、遷入本人、配偶、直系血親、直系姻親所有房屋或無償借住他人房屋者，憑房屋所有權狀或最近一期之房屋稅單或最近六個月內之買賣契約書或其他足資證明所有權之證明文件辦理。二、遷入本人、配偶、直系血親、直系姻親所租賃之房屋者，除提憑經法院或民間公證人公證之租賃契約書者外，如提憑未經法院或民間公證人公證之租賃契約書者，應同時檢附出租人之房屋所有權狀或最近一期房屋稅單或最近六個月內買賣契約書或其他足資證明所有權之證明文件辦理。如個案情形特殊，租賃契約書仍應繳驗正本外，出租人所有權之證明文件得以經房屋所有權人註記與正本相符並簽章之影本代替。
三、遷入工廠、商店、寺廟、機關、學校、其他公共處所者，憑提水電費或瓦斯費收據辦理。四、提憑本人、配偶、直系血親、直系姻親所繳納最近六個月內之水電費或瓦斯費收據辦理。五、有居住之事實而無法提出上列證明文件者，得經警勤區佐警或戶政事務所人員查實後辦理。依此規定第五項，被告既有居住上開萬丹鄉居所之事實，自得依規定向該戶政事務所提出申請，由戶政事務所查實後辦理。然此規定一般民眾無從知悉乃屬常情。而民眾於此情形若未依規定提出申請，戶政事務無庸主動查實，已如前述，則被告向戶政事務所人員詢問遷移戶籍事宜，戶政人員以常態性所需證明文件答覆即屬可能。準此，被告誤認其無法將戶籍遷移至萬丹鄉住處，應屬可信，此觀諸被告於九十三年三月三十日遷移戶籍時仍遷至其父之戶籍地，而非遷至萬丹鄉住處益明。再者，教育召集及點閱召集，均屬短期召集，本件教育召集期間即僅十日，此有召集令一張在卷可按。一般人非有特定因素，通常不致甘冒刑責，而以避免召集為目的，故不將戶遷至實際居所地，故此情形出於輕忽、懶散或不諳法令者，應係常態事實，而以避免召集為針對性目的之情形則屬少數之變態事實。「意圖」係主觀狀態，固依客觀外在情事，佐以生活經驗法則，論理法則為認定依據。然按諸社會實情，民眾遷移住所多年未申報之情形非在少數，此觀諸每逢選舉有多人返鄉投票自明，且其中不分男女，如以客觀上於相當期間未具實遷移戶籍即認其中屬後備軍人者，均出於「避免召集」之意圖，其認定已悖於生活經驗及論理法則甚明。從而遷移住所未依規定申報告情形，其出於「避免召集」以外其他意圖者既所在多有，依刑事訴訟法第一百五十四條第一項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其無罪。」第二項：「犯事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」及同法第一百六十一條：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責住，並指出證明之方法。」等規定，檢察官自應就為構成要件之「意圖避免召集」的主觀事實，負舉證責住，提出積極證據以為證明，尚不得以被告有遷移住所，未於相當時申報告之客觀事實，即逕推認其係出於避免召集之意圖。綜上所述，可證被告所辯陳，其於本件教育召集送達前曾先後向證人乙○○、丙○○表示要遷移戶籍，並向顏再吉表示過要將戶籍至屏東縣萬丹鄉磚仔瑤寮四十九之二十一號分租處，但因證人顏再吉未設籍，又不知可與顏再吉再訂立租賃契約，致無法依上開規定提出租賃契約等證明文件，而誤以為無法遷移設定戶籍於現在地等詞應為實在，從而，被告既因上開原因未遷移戶籍至上述萬丹鄉之居處，即不得以此，即認定被告有何避免召集之意圖。
㈣、綜上所述，被告避免召集之意圖既無法證明，自與上開妨害兵役治罪條例第十條第一項之犯罪構成要件不合。從而，亦無適用同條第三項之餘地，聲請意旨以被告所為合於此條例第十條第三項之要件而依同條例第六條第一項論其罪嫌，尚無可採，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訟訴法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十四日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡國卿
法官柯雅惠法官楊萬益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本
）「切勿逕送上級法院」
書記官呂坤宗中華民國九十三年八月二十四日