裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第592號刑事判決
裁判日期：民國101年02月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第592號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告余宗華指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第3451號、第3872號、第4055號），本院判決如下：
主文余宗華犯如附表「罪名及宣告刑欄」所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之廠牌NOKIA行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、扣案之愷他命陸包（驗餘淨重拾捌點零柒壹陸公克，含包裝袋陸個），均沒收。
事實
一、余宗華明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，無正當理由不得擅自持有、不得販賣，詎意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，先後於附表編號1至15所示時間、地點，以附表編號
1至15所示之價格及行為方式，販賣如附表編號1至15所示數量之第三級毒品愷他命予 林良 國、 張錫 榮、 郭文 龍、 林峻 廷、 王韋 鈞、 呂昆 祐、 廖家 輝、 張晉 源及 張哲 宏等人。嗣經警循線持搜索票分別於100年9月13日17時50分起至同日18時20分許止、100年10月7日14時許起至同日14時10分許止，至余宗華位在南投縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處搜索並扣得愷他命6包（合計淨重18.1123公克，驗餘淨重18.0
716公克，總純質淨重15.9236公克，含包裝袋6個）、其所有且供其作為附表編號1至15所示犯行聯絡工具之廠牌NO
KIA行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支及電子磅秤1個，而查獲上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人 林良國 、 張錫榮 、 郭文龍 、 林峻廷 、 王韋鈞 、 呂昆祐 、 廖家輝 、 張晉源 及 張哲宏 等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件判決理由欄所引用之證人林良國、張錫榮、郭文龍、林峻廷、王韋鈞、呂昆祐、廖家輝、張晉源及張哲宏等人於警詢中之證言等證據資料，公訴人、被告余宗華及辯護人於本院準備程序時，就該等證據資料之證據能力均同意做為證據使用（本院卷第43頁），本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案就如後述所引用之通訊監察譯文，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理中，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑（本院卷第30頁、第50頁至第55頁），復經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本件扣案之淡黃色結晶業經檢察官依上開程序規定送交行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）為鑑定，則草屯療養院100年10月26日草療鑑字第1001000167號鑑定書（見100年度偵字第3451號[下稱100偵3451號]卷第43頁至第44頁），揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
五、按可作為證據之文書有：1、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。按搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以證明文書所載事項真實，性質上不失為傳聞證據之一種（刑事訴訟法新制法律問題研討會第17號提案研討結果同此見解），是南投縣政府警察局竹山分局搜索、扣押筆錄及扣押筆錄（見該分局投竹警偵字第1000012470號刑案偵查卷宗[下稱警卷]一第31頁至31頁、第48頁至第50頁）為員警依法於職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。
六、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之廠牌NOKIA行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1個、愷他命6包（合計淨重18.1123公克，驗餘淨重18.0716公克，含包裝袋6個）等物品，均非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差(如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等)，無傳聞法則之適用。又卷附之現場扣押物相片10幀（見警卷一第33頁至37頁），該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，復經本院於審理中踐行調查程序依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告於本院準備程序及審理時均對上開犯行坦承不諱（
本院卷第28頁、第60頁），核與證人林良國（警卷一第57頁至第65頁、100年度他字第330號[下稱100他330號]卷一第103頁至第106頁）、張錫榮（警卷一第84頁至第89頁、100他330號卷一第133頁至第135頁）、郭文龍（警卷一第108頁至第115頁、100他330號卷一第158頁至第16
0頁）、林峻廷（警卷一第130頁至第136頁、100他330號卷一第184頁至第186頁）、王韋鈞（警卷一第152頁至第158頁、第171至第172頁、100他330號卷一第211頁至第214頁、100偵3451號卷第40頁至第41頁）、呂昆祐（警卷一第175頁至第182頁、100他330號卷二第24頁至第26頁）、廖家輝（警卷一第198頁至第205頁、100他330號卷二第51頁至第54頁）、張晉源（警卷一第220頁至第22
4頁、100他330號卷二第76頁至第78頁）及張哲宏（警卷一第239頁至第249頁、100他330號卷二第108頁至第11
1頁）等人證述相符，此外，有門號0000000000號通訊監察譯文（警卷一第66頁至第67頁、第90頁、第137頁、第159頁至162頁、第183頁至第184頁、第206頁至第208頁、第225頁、第252頁、警卷二第244頁）附卷可按，及廠牌NOKIA行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1個、愷他命6包等扣案可查，且扣案之愷他命
6包（合計淨重18.1123公克，驗餘淨重18.0716公克，含包裝袋6個），經送草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，結果為：送驗淡黃色結晶檢品6包（檢品編號：
B0000000、B0000000、B0000000、B0000000、B0000000、B0000000），檢品編號B0000000-B000666均檢出愷他命（Ketamine），檢驗前總淨重18.1123公克，總純質淨重15.9
236公克等情，此有前開草屯療養院100年10月26日草療鑑字第1001000167號鑑定書（見100偵3451號卷第43頁至第44頁）附卷可稽，應認被告自白與事實相符，被告犯行足堪認定。
㈡衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付第三級毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而第三級愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第三級毒品愷他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，應足以認定。
㈢綜上所述，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠ 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，無正當理由不得擅自持有、不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告因販賣而持有之第三級毒品愷他命6包，總純質淨重為15.9236公克，尚未達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，被告持有第三級毒品愷他命非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，亦無庸論述其與販賣行為間之吸收關係，併予敘明）。被告所犯如附表所示之各次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：被告就如附表所示之各次犯行於警詢、偵查及本院訊問、準備及審理程序時先後均坦承不諱（見100偵3451號卷第7頁至第13頁、第22至第25頁、本院卷11頁至第14頁、第27頁至第31頁、第60頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，從而就被告所犯此部分之罪均依該規定減輕其刑。至被告供出其毒品來源係綽號 小白 「 楊亞聖 」之人，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，然按毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決參照）。經查：本件被告於警詢及偵訊中，固曾供稱：伊係向綽號「小白」楊亞聖之人購買愷他命，其使用之行動電話為0000000000號、0000000000號等語（見100偵3451號卷第24至第31頁、第33頁至第34頁），惟經本院函詢臺灣南投地方法院檢察署檢察官，是否因被告之供述而查獲或開始進行調查、監聽綽號「小白」楊亞聖之販賣毒品行為，其回覆係並非因被告之供述而查獲或開始進行調查、監聽綽號「小白」楊亞聖之販賣毒品行為等情，此有臺灣南投地方法院檢察署100年12月22日投檢 茂剛 100偵4057字第24354號函1份在卷可稽（見本院卷第36頁），是偵查犯罪之檢察官等公務員，並非因被告之供述而查獲或開始進行調查、監聽綽號「小白」楊亞聖之販賣毒品行為，揆諸上揭最高法院判決見解，本案並無因被告供述毒品來源而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲綽號「小白」楊亞聖販賣第三級毒品犯行之情事，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號裁判意旨參照）。經查，被告明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣，對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟猶為本案販賣第三級毒品與林良國、張錫榮、郭文龍、林峻廷、王韋鈞、呂昆祐、廖家輝、張晉輝及張哲宏等人之犯行，危害社會秩序不輕。且被告販賣毒品純粹僅為獲取其自身施用毒品之差價利益，多次販賣毒品，應予嚴譴，實難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，又販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，本院綜合各情（包括刑法第57條規定），認被告所為上開販賣第三級毒品犯行，無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，既已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，爰不再依刑法第59條規定，遞減其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告所犯販賣第三級毒品罪，無視於毒品氾濫對國人
身心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，惟被告年紀尚輕，僅因一時貪念而本案罪行，致罹重典，且教育程度為國中畢業（見被告警詢筆錄人別欄），又其販賣之次數為15次，各次販賣數量暨販賣所獲得之利益均非鉅大，且其犯後坦承犯行、深具悔意等一切情狀，分別處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決、最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。再該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。是以，就附表所示各次販賣第三級毒品所取得價款，為被告各該販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，然因各次所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，並就總所得於宣告應執行刑時，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉按經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話
SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等可參。另按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。查扣案之廠牌NOKIA手機1支（內含門號0000000000號SI
M卡1張），係被告持用，並供被告用以與購買者聯絡販毒事宜，業具被告供述在卷（見本院卷第13頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各次販賣犯行所處罪刑項下宣告沒收之。並於宣告應執行刑時，宣告沒收之。
⒊按毒品危害防制條例第18條前段規定「查獲之第1、2級毒
品，…不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」是查獲之毒品係採義務沒收主義，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，法院並無斟酌沒收與否之裁量權，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院98年度台上字第969號判決意旨可資參照）。又以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3060號、第66
0號著有判決可參）；另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第
1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、
4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第884號判決同此是認）。是以，扣案之愷他命陸包（驗餘淨重18.0716公克），既係被告用以上開販賣第三級毒品愷他命與如附表編號7所示之王韋鈞（此部分為最後1次）所剩餘之違禁物，且被告本欲用來販賣之用，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯販賣第三級毒品予如附表編號7所示之王韋鈞1次犯行所宣告之主刑下，併宣告沒收之。至包裝愷他命之包裝袋6個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併宣告沒收，而經鑑驗而用罄之愷他命，既已滅失，毋庸再為沒收之宣告，附此敘明。
⒋扣案之電子磅秤1個，非供被告用以犯本案罪行之用，業據
被告供承在卷（見本院卷第59頁），且查無其他積極證據足資佐證係被告用以供本案犯行，亦非違禁物，是此部分均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務中華民國101年2月1日
刑事第四庭審判長法官孫于淦
法官林依蓉法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國101年2月1日附表：
┌─┬───┬────┬──┬──┬──┬─────────┬───────┐│編│時間│地點│數量│價格│販售│行為方式│罪名及宣告刑││號││││（新│或轉││││││││臺幣│讓對││││││││）│象│││├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│1│100年│南投縣竹│5公│1800│林良│余宗華於100年8月│余宗華販賣第三│││8月26│ 山鎮 鹿山│克│元│國│26日22時11分許以其│級毒品，處有期│││日22時│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││41分許│82號││││14號行動電話與林良│未扣案之販賣毒││││││││國所持用之門號0916│品所得新臺幣壹││││││││674398號行動電話聯│仟捌佰元沒收，││││││││絡買賣毒品之事宜，│如全部或一部不││││││││約定交付毒品之時間│能沒收時，以其││││││││、地點後，余宗華依│財產抵償之，扣││││││││左列時、地交付愷他│案之廠牌NOKIA││││││││命5公克與林良國，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金1800│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│2│100年│南投縣竹│5│1800│林良│余宗華於100年9月│余宗華販賣第三│││9月5日│ 山鎮鹿山 │公克│元│國│4日23時59分至翌日│級毒品，處有期│││0時40│路128巷││││0時10分許陸續以其│徒刑貳年玖月，│││分許│82號││││持用之門號00000000│未扣案之販賣毒││││││││14號行動電話與林良│品所得新臺幣壹││││││││國所持用之門號0916│仟捌佰元沒收，││││││││674398號行動電話聯│如全部或一部不││││││││絡買賣毒品之事宜，│能沒收時，以其││││││││約定交付毒品之時間│財產抵償之，扣││││││││、地點後，余宗華依│案之同上廠牌NO││││││││左列時、地交付愷他│KIA行動電話（││││││││命5公克與林良國，│內含門號098203││││││││並當場收受價金1800│7914號SIM卡壹││││││││元。│張）壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│3│100年│南投縣竹│5公│2000│張錫│余宗華於100年7月│余宗華販賣第三│││7月12│山鎮鹿山│克│元│榮│12日1時24分至同日│級毒品，處有期│││日1時│路128巷││││1時25分許陸續以其│徒刑貳年玖月，│││30分許│82號││││持用之門號00000000│未扣案之販賣毒││││││││14號行動電話與張錫│品所得新臺幣貳││││││││榮所持用之門號0982│仟元沒收，如全││││││││066421號行動電話聯│部或一部不能沒││││││││絡買賣毒品之事宜，│收時，以其財產││││││││約定交付毒品之時間│抵償之，扣案之││││││││、地點後，余宗華依│同上廠牌NOKIA││││││││左列時、地交付愷他│行動電話（內含││││││││命5公克與張錫榮，│門號0000000000││││││││並當場收受價金2000│號SIM卡壹張）││││││││元。│壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│4│100年│南投縣竹│5公│2000│郭文│余宗華於100年9月│余宗華販賣第三│││9月5日│山鎮某星│克│元│龍│5日18時19分許以其│級毒品，處有期│││18時24│期四夜市││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││分許│││││14號行動電話與郭文│未扣案之販賣毒││││││││龍所持用之門號0985│品所得新臺幣貳││││││││772974號行動電話聯│仟元沒收，如全││││││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒││││││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產││││││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之││││││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與郭文龍，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│5│100年│南投縣竹│2.5│1000│林峻│余宗華於100年6月│余宗華販賣第三│││6月16│山鎮鹿山│公克│元│廷│16日23時44分許以其│級毒品，處有期│││日23時│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年捌月，│││50分許│82號││││14號行動電話與林峻│未扣案之販賣毒││││││││廷所持用之門號0985│品所得新臺幣壹││││││││984769號行動電話以│仟元沒收，如全││││││││簡訊方式聯絡買賣毒│部或一部不能沒││││││││品之事宜，約定交付│收時，以其財產││││││││毒品之時間、地點後│抵償之，扣案之││││││││，余宗華依左列時、│同上廠牌NOKIA││││││││地交付愷他命2.5公│行動電話（內含││││││││克與林峻廷，並當場│門號0000000000││││││││收受價金1000元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支，沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│6│100年│南投縣竹│1公│500│王韋│余宗華於100年8月│余宗華販賣第三│││8月10│山鎮鹿山│克│元│鈞│10日12時10分許以其│級毒品，處有期│││日12時│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年柒月，│││40分許│82號││││14號行動電話與王韋│未扣案之販賣毒││││││││鈞所持用之門號│品所得新臺幣伍││││││││0000000000號行動電│百元沒收，如全││││││││話聯絡買賣毒品之事│部或一部不能沒││││││││宜，約定交付毒品之│收時，以其財產││││││││時間、地點後，余宗│抵償之，扣案之││││││││華依左列時、地交付│同上廠牌NOKIA││││││││愷他命1公克與王韋│行動電話（內含││││││││鈞，並當場收受價金│門號0000000000││││││││500元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│7│100年│南投縣竹│1公│500│王韋│余宗華於100年9月│余宗華販賣第三│││9月6日│山鎮鹿山│克│元│鈞│6日22時43分許以其│級毒品，處有期│││22時53│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年柒月，│││分許│82號││││14號行動電話與王韋│未扣案之販賣毒││││││││鈞所持用之門號│品所得新臺幣伍││││││││0000000000號行動電│百元沒收，如全││││││││話聯絡買賣毒品之事│部或一部不能沒││││││││宜，約定交付毒品之│收時，以其財產││││││││時間、地點後，余宗│抵償之，扣案之││││││││華依左列時、地交付│同上廠牌NOKIA││││││││愷他命1公克與王韋│行動電話（內含││││││││鈞，並於數日後某時│門號0000000000││││││││許收受價金500元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支、愷他命陸│││││││││包（驗餘淨重拾│││││││││捌點零柒壹陸克│││││││││，含包裝袋陸個│││││││││），均沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│8│100年│南投縣竹│5公│2000│呂昆│余宗華於100年8月│余宗華販賣第三│││8月7日│山鎮山腳│克│元│祐│6日23時21分許以其│級毒品，處有期│││0時5分│7-11便利││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││許（起│商店旁之││││14號行動電話與呂昆│未扣案之販賣毒│││訴書誤│山城茶藝││││祐所持用之門號0985│品所得新臺幣貳│││載為同│館││││134052號行動電話聯│仟元沒收，如全│││日1時│││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒│││10分許│││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產│││）│││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之││││││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與呂昆祐，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│9│100年│ 雲林縣斗 │5公│2000│呂昆│余宗華於100年8月│余宗華販賣第三│││8月10│六市大智│克│元│祐│10日10時4分許陸續│級毒品，處有期│││日10│路與中山││││以其持用之門號│徒刑貳年玖月，│││時34│路口││││0000000000號行動電│未扣案之販賣毒│││分許│││││話與呂昆祐所持用之│品所得新臺幣貳││││││││門號0000000000號行│仟元沒收，如全││││││││動電話聯絡買賣毒品│部或一部不能沒││││││││之事宜，約定交付毒│收時，以其財產││││││││品之時間、地點後，│抵償之，扣案之││││││││余宗華依左列時、地│同上廠牌NOKIA││││││││交付愷他命5公克與│行動電話（內含││││││││呂昆祐，並當場收受│門號0000000000││││││││價金2000元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│10│100年│南投縣竹│5公│2000│呂昆│余宗華於100年8月│余宗華販賣第三│││8月12│ 山鎮藤湖 │克│元│祐│12日21時24分許以其│級毒品，處有期│││日21│巷1弄1││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││時29│號 麗堡 精││││14號行動電話與呂昆│未扣案之販賣毒│││分許│品汽車旅││││祐所持用之門號0985│品所得新臺幣貳││││館前││││134052號行動電話聯│仟元沒收，如全││││││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒││││││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產││││││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之││││││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與呂昆祐，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│11│100年│南投縣竹│5公│2000│廖家│余宗華於100年6月│余宗華販賣第三│││6月17│山鎮鹿山│克│元│輝│17日14時41分許以其│級毒品，處有期│││日15時│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││1分許│82號││││14號行動電話與廖家│未扣案之販賣毒││││││││輝所持用之門號0970│品所得新臺幣貳││││││││919391號行動電話聯│仟元沒收，如全││││││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒││││││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產││││││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之││││││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與廖家輝，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│12│100年│南投縣竹│5公│2000│廖家│余宗華於100年7月│余宗華販賣第三│││7月19│山鎮全國│克│元│輝│19日16時5分許以其│級毒品，處有期│││日17│電子專賣││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││時15│店前││││14號行動電話與廖家│未扣案之販賣毒│││分許│││││輝所持用之門號0970│品所得新臺幣貳││││││││919391號行動電話聯│仟元沒收，如全││││││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒││││││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產││││││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之││││││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與廖家輝，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│13│100年│南投縣竹│5公│1500│張晉│余宗華於100年7月│余宗華販賣第三│││7月1日│山鎮下橫│克│元│源│1日19時49分許以其│級毒品，處有期│││20時│街城隍廟││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││19分│││││14號行動電話與張晉│未扣案之販賣毒│││許│││││源所持用之門號0985│品所得新臺幣壹││││││││379667號行動電話聯│仟伍佰元沒收，││││││││絡買賣毒品之事宜，│如全部或一部不││││││││約定交付毒品之時間│能沒收時，以其││││││││、地點後，余宗華依│財產抵償之，扣││││││││左列時、地交付愷他│案之同上廠牌NO││││││││命5公克與廖家輝，│KIA行動電話（││││││││並當場收受價金1500│內含門號098203││││││││元。│7914號SIM卡壹│││││││││張）壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│14│100年│南投縣竹│5│2000│張哲│余宗華於100年6月│余宗華販賣第三│││6月21│山鎮鹿山│公克│元│宏│21日17時18分許以其│級毒品，處有期│││日17時│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││30分許│82號││││14號行動電話與張哲│未扣案之販賣毒│││（起訴│││││宏所持用之門號0954│品所得新臺幣貳│││書誤載│││││050166號行動電話聯│仟元沒收，如全│││為同日│││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒│││19時│││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產│││30分許│││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之│││）│││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與張哲宏，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─────────┼───────┤│15│100年│南投縣竹│5公│2000│張哲│余宗華於100年7月│余宗華販賣第三│││7月13│山鎮鹿山│克│元│宏│13日18時45分許以其│級毒品，處有期│││日18│路128巷││││持用之門號00000000│徒刑貳年玖月，│││時55│82號││││14號行動電話與張哲│未扣案之販賣毒│││分許│││││宏所持用之門號0492│品所得新臺幣貳││││││││643588號家用電話聯│仟元沒收，如全││││││││絡買賣毒品之事宜，│部或一部不能沒││││││││約定交付毒品之時間│收時，以其財產││││││││、地點後，余宗華依│抵償之，扣案之││││││││左列時、地交付愷他│同上廠牌NOKIA││││││││命5公克與張哲宏，│行動電話（內含││││││││並當場收受價金2000│門號0000000000││││││││元。│號SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收。│└─┴───┴────┴──┴──┴──┴─────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。