臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第518號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第518號刑事判決

裁判日期：民國100年04月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第518號上訴人即被告 黃坤炳 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3847號中華民國100年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第25078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃坤炳未經許可於夜間公共場所攜帶刀械，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務。扣案之手指虎壹個沒收。
事實
一、黃坤炳明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，詎於民國(下同)96年間之不詳時間，在臺中市○○路某處之資源回收廠處，拾得不詳姓名者丟棄屬槍砲彈藥刀械管制條例管制刀械之手指虎一個後，旋取回置於其臺中市○○區○○路○段○○○巷○號住處未經許可持有之。嗣因對 黎曾榮 協助其修理電視機卻未妥善處理一事，深感不滿，竟基於傷害人身體之犯意，於99年10月22日晚上9時5分許自其住處持上開手指虎經人車往來之臺中市○○區○○路2段353巷公共場所，至黎曾榮位在同路巷6號之住處前，毆打黎曾榮，致黎曾榮受有頭部外傷等傷害（所涉傷害罪部分，經黎曾榮撤回告訴，業經原審判決不受理確定）。
二、案經黎曾榮告訴及臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
①、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定」之情形，屬傳聞法則之例外，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。卷附之台中市警察局99年11月3日中市警保民字第0990085424號函送之手指虎鑑定報告，係由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定，為刑事訴訟法第159條第1項所指法律有規定之情形，自有證據能力。
②、卷附案發現場照片係警察以照相機拍攝，不含有人類意思表
達之供述要素，亦無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），與警察依法搜索扣押之手指虎一個均非供述證據，咸無傳聞法則之適用，檢察官、被告均未爭執警察有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，均有證據能力。
二、實體部分：
①、上開犯罪事實業據被告於警訊、原審審理中坦承不諱，核與
證人即被害人黎曾榮於原審證述相符，被告於本院審理時亦供承有於上開時地持扣案手指虎毆打證人黎曾榮之事實，雖辯稱：當時係在伊住處發生爭執，被害人將其拖過去等語，然此與被告於警訊所述：因為要找黎曾榮打架，所以從家中攜帶手指虎出門等語不符，亦與證人黎曾榮於原審證述：被告在伊家門口毆打伊等語不合，被告此部分所辯尚難採信，此外並有證人即警員 朱豐良 於本院之證述及現場照片二張、臺中市警察局99年11月3日中市警保民字第0990085424號函送之鑑定報告在卷暨手指虎1個扣案可資佐證，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
②、扣按之手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款之
刀械，被告於持有行為繼續中攜帶該手指虎於夜間公共場所為上開犯行，持有之行為為攜帶之行為吸收，不另論科，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之未經許可於夜間公共場所攜帶刀械罪，公訴人於起訴事實業已記載被告未經許可持有扣案之手指虎，嗣於夜間攜帶該手指虎至黎曾榮住處毆傷黎曾榮之事實，起訴法條誤載為同條例第14條第3項之非法持有刀械罪，尚有未洽，惟並不涉變更起訴法條問題，併予敘明。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自家中持扣案之手指虎經人車往來之臺中市○○區○○路2段353巷公共場所，至黎曾榮位在同路巷6號之住處前，毆打黎曾榮，原審僅論處槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款之罪，尚有未洽，被告雖非以此為由上訴，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告並無前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)素行尚佳、未經許可於夜間公共場所攜帶扣案之手指虎一個，對社會治安具有潛在之危險性及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，犯本件之罪，事後已深表悔悞，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認本件宣告刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑二年，以啟自新，並諭知緩刑期間付保護管束，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。扣案之手指虎1個，係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款、第三十八條條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官黃家慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國100年4月29日