裁判字號： 臺灣 高等法院96年上更(二)字第591號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第591號上訴人即被告甲○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第713號，中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第3327號），提起上訴後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月，扣案之水果刀壹支沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）94年2月22日15時34分許，駕駛懸掛FＦＥＸ—848號車牌之銀白色機車，行經臺北縣 新莊市 ○○路887之4號旁時，見丙○○一人獨行，四下無人，即意圖為自己不法之所有，駛至丙○○身旁，向丙○○稱：他在跑路（意指逃亡），有沒有錢借給他，見丙○○未予理會，甲○○竟拿出預藏之水果刀，以刀尖抵住丙○○之腹部，致使丙○○因其強暴行為，畏懼遭到刺殺而不能抵抗，而任其搜刮口袋，取走現金新臺幣（下同）約4、5千元及一包香煙。甲○○得手後，隨即騎該機車離去，經警於94年2月23日21時30分許，循線在臺北縣新莊市○○路○段與天祥街口查獲，並起出上開扣案之水果刀一支。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開強盜之犯行，辯稱：伊沒有做本案，也不需要做這個案子，伊是賣刮鬍刀、指甲刀及水果刀。又案發當時伊在擺攤賣刮鬍刀、指甲刀及水果刀，是在一級棒社區（按應為新莊市○○路○段○○○號伊吉邦社區之誤）之7-11超商擺攤，那邊的人也都知道伊在賣刮鬍刀，綽號叫「 拜六 」（台語），當天伊早上在菜市場擺攤，到下午一、二點，離開的時候，伊應該有回家先吃飯，再到附近的工廠去推銷伊賣的東西，再到7-11超商擺攤，因為在那邊生意不錯，伊當天在7-11超商做了兩千元的生意，伊攜帶扣案之水果刀是要防身用，被害人所指歹徒另有其人。且於本院前審則另主張其於警訊時被刑求，於本審則改稱係員警要伊吃下這案云云。惟查：
㈠、證據能力部分
⑴、證人丙○○之檢察官偵查筆錄、丁○○之偵查筆錄之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查本件證人丙○○、丁○○分別於偵查中之供述，均詳述事實，且與審判中之供述相符，並無顯不可信之情況，丙○○、丁○○上開供述，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
⑵、車輛失竊電腦輸入單、贓物認領保管單等之證據能力：
臺北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單、證人丁○○所簽具之贓物認領保管單，雖均係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而屬傳聞證據，惟車輛失竊電腦輸入單是員警依據車輛所有人之報案資料所做之書面紀錄，而贓物認領保管單則是就員警所查獲物品，發還給被害人收執之文書證明，二者均係具有公務員身分之司法警察本於其法定職務為之，並經被害人確認無訛，其真實之保障極高，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自有證據能力。
⑶、監視攝影機翻拍之照片一張、被告經警查獲時拍攝之外貌、
衣著、背包及水果刀照片五張等，係利用上開監視器所攝內容翻拍或透過相機拍攝所得之物證，或係證人 張建邦 個人平日使用之名片，均與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈡、查前揭被告之犯行，業據證人即被害人丙○○於偵查中、原審及本院歷次審理中證述明確。證人即被害人丙○○於被強盜財物後一小時內，即於94年2月22日16時17分報案，並於警詢中除具體描述歹徒之身材、穿著、隨身背負之背包、所持水果刀等特徵，並明確證述遭強盜之過程、騎乘機車之車號，嗣經警依其描述之特徵，果於翌日即94年2月23日21時
30分許，在新莊市○○路與天祥街口查獲被告，且證人丙○○並於同日在派出所中當場即明確指認被告即為強盜其財物之人，亦據證人即查獲被告之警員乙○○證述明確（見原審95年訴字第713號卷第66─73頁筆錄）；況證人丙○○於本院迭次審理時，復已明白證稱：搶我的歹徒，當時頭上有戴安全帽，屬於蓋到額頭上面的安全帽，所以歹徒面貌我可以看得很清楚，我看到的歹徒就是法庭上的被告，他當時有拿出水果刀抵住我肚子，我有看到水果刀的形狀，一個特徵就是水果刀有生鏽，生鏽是一條一條斜斜的，是扣案的刀子，被告搜我的口袋，並當庭指認被告就是搶他的歹徒，且稱：我是看到本人指認，不是看口卡照片指認的，我沒有冤枉他（見本院95年上訴字第3521號卷第68─69頁、第120頁筆錄及本院96年上更㈠字第241號卷第107頁筆錄及本審審判筆錄），證人丙○○與被告甲○○既無仇怨，衡情應無甘負偽證責任，故為不實指認而誣陷被告之必要，且被告於經警查獲時，自其隨身攜帶之背包內起出扣案之黑色刀柄水果刀一支，與證人丙○○於報案時陳述歹徒作案工具吻合（94年度偵字第11821號卷，第28頁），且該水果刀刀刃上有多條平行之鏽痕（同前卷第43頁上方照片），經本院前審檢視該刀之特徵，與證人丙○○被害後所述之前揭作案之刀子之特徵又屬相符，顯然扣案之刀子異於尋常之水果刀，而有特殊之處，證人丙○○就此特徵自警詢起一再陳述，並於原審審理時，明確證述因遭被告持刀抵住肚子，故於低頭看被告的手及刀子時，對該把水果刀之外型印象深刻等情（見原審95年訴字第713號卷第121頁筆錄），則以證人丙○○遭強盜財物之際，與該名歹徒以近距離面對面周旋，印象應屬深刻，且有充足之機會及時間詳細觀察歹徒外貌，是證人丙○○既於案發後立即報案，陳述之歹徒特徵、兇器及騎乘機車之車號，應無誤記之虞，況被告攜帶扣案之水果刀及外貌、裝束恰與證人丙○○所述吻合，已難認為僅屬巧合，從而證人丙○○之指證應與事實相符，而可採信。又證人即擔任計程車司機之張建邦原審結證稱：94年2月22日下午3、4時許，在臺北縣新莊市○○路中油加油站對面超商前，搭載自稱「拜六」（臺語）之男子，當時所見該男子之外貌、背包即與被告經警查獲時拍攝之外貌、背包照片相符，該男子上車時，猶自稱要先下去拿機車鑰匙，且一直向伊推銷刮鬍刀，嗣後並向伊索取名片，表示還要叫車等語，因當日並非伊營業時間，該男子上車後又一直推銷東西，且綽號特別，因此對時間、地點、過程記憶深刻，伊僅載過該男子一次等情（見原審95年訴字第713號卷第74─80頁筆錄），與證人乙○○證稱：因查獲被告時，在被告背包內發現張建邦名片，懷疑張建邦亦為被害人，因此聯繫張建邦，確認並未遭搶後，而得知張建邦在案發時間，在臺北縣新莊市○○路○○○號附近載到自稱「拜六」（臺語）、可疑為被告之人，嗣後果在該處查獲上揭懸掛車牌之ＦＥＸ—848號機車，該地與本案案發地點騎車約為十分鐘車程等情（見原審95年訴字第713號卷第
68頁筆錄）亦互核相符，而被告亦自承僅搭過張建邦之計程車一次，上車後曾向張建邦自稱在賣刮鬍刀，也有拿張建邦之名片等情（見原審95年訴字第713號卷第80─81頁筆錄），足以認定證人張建邦記憶無誤，其證述情節當可採信，則被告於94年2月22日下午3、4時許並非在臺北縣新莊市○○路○段○○○號伊吉邦社區擺攤，其曾稱案發當時並不在案發現場，而係在伊吉邦社區之7-11超商前擺攤，難認與事實相符，無從推翻前揭積極之事證，其此部分之所述，自無可信，此外並有扣案之水果刀一支、被告於經警查獲時拍攝之外貌、衣著、背包及水果刀照片五紙可資佐證。又查扣案水果刀，刀刃部分為金屬材質，且已開鋒，在客觀上具有危險性，足以傷害人之生命、身體，對安全構成威脅，自屬兇器無疑，且人體腹部有臟器、大動脈等重要器官分佈，若遇刀刺，極易造成內臟重創、大量出血不止等嚴重後果而導致生命危險，顯屬人體要害，亦為眾所周知之事。被告騎車攔阻獨自步行之被害人，利用四下無人，被害人手無寸鐵以供自衛，孤立無援，亦難僅憑雙腿逃脫動力交通工具之追逐，又被告自稱案發當時身高178.5公分、體重65到70公斤之間（見原審95年訴字第713號卷第125頁筆錄）、被害人則自稱案發時身高162公分、體重約60公斤（見原審95年訴字第713號卷第119頁筆錄），依當庭所見，被害人體型確實較被告為弱勢，於客觀上亦無從憑恃體型反抗之情況，以尖刀抵住被害人腹部要害，以此強暴方式強搜被害人口袋內之錢財，被害人當時之意思決定自由顯已受相當之壓制，而達不能抗拒之程度，是證人丙○○證稱當時因受制於被告，擔心自身生命安全而無法抗拒，始任令被告搜刮財物等情，當屬可信。尤以參諸：
⑴、被告手持水果刀抵住被害人腹部並搜刮財物等情，業據被害
人丙○○自偵查、原審、本院前審及更審時指述不移。雖被害人於94年2月22日下午與同月23日晚間之二次警詢筆錄僅記載：被告隨即從他的背包中亮出一把水果刀給伊看，伊看見後因心生畏懼，就把財物交給他（見偵11821號卷第28頁）。惟被害人於原審時證稱：在警察局時有告訴警察，歹徒拿一支生鏽的水果刀抵住伊之肚子，伊確定被告的刀子有接觸伊之肚子，大約係在肚臍之位置等語（見原審卷第115頁、第116頁、第119頁），後於本院更審時亦證稱：其於警詢時確實有說被告拿刀抵住伊之腹部等語（見本院更㈠卷第73頁、第93頁、本審卷審判筆錄）。
⑵、本件承辦員警乙○○於原審審理時證稱：丙○○於警詢時沒
有跟伊說被告有拿刀抵住其之身體（見原審卷第70頁），後於本院更審時卻證稱：警詢筆錄上未記載被告以刀子抵住被害人丙○○之腹部，可能是漏記了（見本院更㈠卷第93頁）。但據被害人就強盜之情節、歹徒之相貌、形體、衣著、特徵均能詳細描述，顯見其對該次強盜之過程印象深刻，於報案時，當據實以告，且審酌被害人與被告二人並無宿怨，衡情應無故意虛張事實，誣陷被告之可能。
⑶、參酌臺北縣政府警察局新莊分局於94年3月18日之刑事案件
報告書，載明被告係因強盜等案，於犯罪事實亦載明被告持刀強盜被害人財物（見94年核退偵字第1168號），足見被害人確於警訊時將被持刀強盜之事實向員警說明。顯係因員警以該強盜案尚無被告線索，如據實記載為強盜案件，要受管制、限期破案之壓力，乃以大案報為小案，因此於警訊筆錄記載為恐嚇取財。是被告確有持刀抵住被害人腹部等情，足以認定。亦可見本案偵訊（調查）筆錄誤載罪名為恐嚇取財，乃員警於承辦本案之初，以大案報小案，以免受管制之心態使然。
⑷、證人丙○○於本院更審審理時明確證稱：伊被搶完後，歹徒
將車騎走，伊才看到車號，車號是伊告訴警察的，伊確定看到的機車顏色是銀白色，車牌號碼為000－000等語（見本院更㈠卷第72頁反面、第73頁正面）。
⑸、證人即車號000－000重機車所有人丁○○於本院更審時
證述：因該車已報廢，無法提出照片。該車係案發二年多前買的中古車，買來的時候車身即是銀白色，贓物領據上寫黑色可能是依照行照上所記載的顏色而寫。但伊確定遺失時機車是銀白色，領回時也是銀白色，這部車確實是伊所有之機車等語（見本院更㈠卷第105頁正反面）。
⑹、證人即承辦員警乙○○於本院更審審理時亦證稱：當時查獲
該車車牌號碼確實是ＦＥＸ－848，車身確定是銀白色，移送資料上寫黑色可能是依據原始資料登記的，因為一時疏忽沒有發現，才在領據上寫黑色等語（見本院更㈠卷第91頁反面、第106頁反面）。
⑺、是依被害人所述歹徒所騎乘懸掛之車牌000－000號重機
車係銀白色等情，核與證人丁○○及乙○○所述相符，應可採信。至卷附贓物認領清單、車輛失竊電腦輸入單上所載車號000－000號重型機車之車身顏色為黑色，應係證人丁○○向中古車行購買前，即曾遭人更換車殼顏色，卻未至監理所變更登記，而員警製作移送資料時僅依照原始資料登記，未再為確認，始導致贓物認領清單及車輛失竊電腦輸入單上記載之車身顏色與實際車身顏色不同，然此尚不影響本件犯罪事實之認定，併此敘明。
⑻、再者，被告於警詢時是否遭刑求乙節，經查：被告於原審審
理中供稱於製作警詢筆錄時有遭員警毆打要其承認本件強盜案云云，惟被告於檢察官訊問及原審準備程序時，均未表示曾遭員警毆打之事，況被告若真遭員警刑求，何以其之警訊筆錄中係否認犯行，而無陳述對己不利之自白，顯與常情有違。而證人即承辦之員警乙○○於本院前審亦已證稱：當初是被害人到案，我們受理之後，依他所形容犯嫌的特徵、作案方法等，被害人有記到犯嫌的車牌，我們調閱附近失竊機車的錄影帶，我們找機車的車主，車主是四點多通知，跟他聯絡後，他有到案，他說機車二點多停在天祥街附近不見，後來我們調閱監視錄影帶，發現一位穿著黑色衣服的男子竊取該機車。我們詢問的時候，沒有對被告刑求、恐嚇、利誘，筆錄就是照他陳述記載，他都是不承認，我們是根據被害人所述的歹徒特徵鎖定對象，監視器畫面不清楚，但是體型有出來，我們當初也不確定是他，被害人有到案指認犯嫌，本件報案人報案之後，隔二天巡邏在天祥街路口發現犯嫌，我們上前盤查，他與被害人所述的背背包、穿著黑色衣服，之前認定大概是他，我們請他交背包給我們看一下，在他背包內發現一個水果刀。水果刀是當時盤查時拿出來的。案發地點在中正路上，車流蠻大的，從橋邊走的人不多，都是車流比較多等語（見本院上訴卷第83反面至84頁）。及證人即承辦之員警 李碧亮 於本院前審證稱：當時發現被告涉案是報案人來派出所報案，就如乙○○所述一樣。沒有對被告刑求，沒有打他，我們找到被告後，在他包包裡面有壹張計程車的名片，我們依上面的電話號碼找到計程車司機，我們問他案發後是否有搭載一位客人，他說有，他說在何處搭載這個客人，我們在他說的搭載地點尋找，就發現這部失竊的機車等語（見本院上訴卷第84頁）。可見依上述二名證人即承辦之員警乙○○、李碧亮所述渠等未對被告刑求、恐嚇、利誘，筆錄都是照被告陳述記載等情，暨審閱被告之警訊筆錄係否認其犯行，足認二名承辦之員警乙○○、李碧亮此之所述，尚可採信。另被告於本院前次更審時稱：當天被害人亦有看見伊遭刑求云云，亦遭證人丙○○於本院更審時否認有看見被告遭刑求（見本院更㈠卷第110頁），於本次更審則改稱員警要伊吃下本案云云，亦為證人乙○○所否認，且被告亦未坦承犯案，是被告所述之被警刑求或吃下本案乙節，並無何積極之事證足資證明其所述與事實相符，自無可採。
⑼、此外，案發時被告究竟有無於伊吉邦社區賣刮鬍刀乙節，據
被告辯稱：94年2月22日下午其係在伊吉邦社區推銷刮鬍刀云云。惟查：
①、證人即伊吉邦社區管理員 謝文華 於本院更審時證稱：擔任伊
吉邦社區管理員時有見過被告一次，不知道他來做什麼，亦不知道他曾到社區賣刮鬍刀，94年2月22日沒有看到他，伊對被告真的完全不熟悉等語（見本院更㈠卷第72頁），嗣又翻異前詞證稱：社區門口嚴禁攤販擺攤，伊不確定他是否在賣刮鬍刀，但確定他有來過我們社區管理室，與伊同事講話，他自稱叫做「拜六」，伊不認識他，因為他是與伊同事講話，伊在旁邊聽到的，94年2月22日確定有見到被告，大約是下午3、4點的時候（見本院上更㈠卷第93頁反面）。是證人對於是否認識被告、被告有無於該社區兜售刮鬍刀及被告於案發當天有無至該社區等情前後供述不一，已難採信。
②、又證人張建邦證稱：94年2月22日日下午三、四時許，在臺
北縣新莊市○○路中油加油站對面超商前，搭載自稱「拜六」（臺語）之男子，當時所見該男子之外貌、背包即與被告經警查獲時拍攝之外貌、背包照片相符，該男子上車時，猶自稱要先下去拿機車鑰匙，且一直向伊推銷刮鬍刀，嗣後並向伊索取名片，表示還要叫車等語，因當日並非伊營業時間，該男子上車後又一直推銷東西，且綽號特別，因此對時間、地點、過程記憶深刻，伊僅載過該男子一次等情（見原審卷第74頁），與證人乙○○證稱因查獲被告時，在被告背包內發現張建邦名片，懷疑張建邦亦為被害人，因此聯繫張建邦，確認並未遭搶後，而得知張建邦在案發時間，在臺北縣新莊市○○路○○○號附近載到自稱「拜六」（臺語）、可疑為被告之人，嗣後果在該處查獲上揭失竊之ＦＥＸ—848號機車，該地與本案案發地點騎車約為十分鐘車程等情（見原審卷第66至67頁）互核相符，而被告亦自承僅搭過張建邦之計程車一次，上車後曾向張建邦自稱在賣刮鬍刀，也有拿張建邦之名片等情（見原審卷第80至81頁），足以認定證人張建邦記憶無誤，其證述情節當可採信。則被告於94年2月22日下午三、四時許並非在臺北縣新莊市○○路○段○○○號伊吉邦社區擺攤，其曾稱案發當時並不在案發現場，而係在伊吉邦社區之7-11超商前擺攤，難認與事實相符，無從推翻前揭積極之事證，其此部分之所述，亦無可信。
⑽、另扣案水果刀之取得過程是否合法乙節，據被告於原審時辯
稱：員警逮捕伊時背包裡面有玻璃球、蝴蝶刀，而扣案之水果刀係員警到伊家中搜東西時帶走的云云。惟①依證人乙○○於本院更審時證稱：當初是晚上九點多，在新莊中山路三段與天祥街口路上遇見被告，當時其身上背著背包，是在路邊查到的，並未前往被告家中（見本院更㈠卷第106反面）。②員警乙○○於94年2月23日22時45分許即將同日21時30分許查獲被告時所扣案之黑色刀柄水果刀提示予被害人丙○○辨認，被害人亦確認該把水果刀之刀刃所生鏽部位及長度規格與恐嚇伊之歹徒所使用之水果刀一模一樣，有指認照片一張在卷可稽（見原審卷第43頁）。③再依被告於94年2月24日之警詢筆錄稱：交付於警方之黑色背包及水果刀是伊所有，黑色背包是裝販售之刮鬍刀，而水果刀（黑色刀柄）是防身用的等語（見偵字第11821號卷第12頁），可知警方於
94年2月23日查獲被告時，即將系爭水果刀扣案，且被告亦未否認系爭水果刀非自其背包中所扣案，故被告後於原審辯稱：背包內有蝴蝶刀一把，而扣案之水果刀是半個月後警察去伊家找出來的云云（見原審卷第73頁），殊非有據，應無可採。
㈢、綜上所述，被告上揭辯解，核與實情有間，無非均係卸責規避之詞，均不足採信。本件事證明確，被告強盜之犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告攜帶客觀上足以危害人生命、身體安全之兇器水果刀，以強暴行為至使被害人不能抗拒而交付財物，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應依同法第330條第1項加重強盜罪論處。
三、原審以被告犯行明確，論罪科刑，固非無見。惟被告駕駛懸掛車號0000000銀白色機車，該機車究否確為被告所竊取，迄欠明瞭，已如上述。原審就此未加詳究審認釐清，即逕認係被告以不詳方法竊取騎用，已不無可議。又92年2月6日修正公布，於同年9月1日施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於主導之地位。且被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，亦據刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。原審採用證人丙○○偵訊之供述，以及台北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單、贓物領據，為被告論罪證據之一，然未敘明該項陳述如何符合傳聞證據例外，而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述，為論罪之證據，自同有判決不備理由之違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有侵占、搶奪、竊盜、恐嚇取財、毒品等多項前科，素行不佳，雖不構成累犯，惟卻不思持續正當工作以換取金錢，竟備妥利刃，隨機攔路持兇器強盜不特定人財物，嚴重危害社會治安，但兼衡被告行搶之際，因被害人立即從命就範，並未傷害被害人之身體，犯罪所得尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至扣案之水果刀一支，為被告持以供犯罪之用，業據證人丙○○證述在卷，被告亦自承該水果刀為其所有，既屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林旻弘中華民國97年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。