裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1717號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1717號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告選任辯護人呂光武律師上訴人丁○○即被告選任辯護人 簡維能 律師
陳美華 律師 吳憲昌 律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1437號，中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵續二字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與丁○○係兄弟關係，丙○○將其合夥「榮富星鑽」起造房地而取得坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○號土地及其上建物即門牌號碼新竹縣○○鄉○○路12之1號房屋（下稱：系爭房地）登記在丁○○名下。民國（下同）83年8月間丙○○與甲○○○合意共同出資新臺幣（下同）5,000萬元，在系爭房地開設民族保齡球館，出資比例為丙○○4,000萬元，占股分百分之80、甲○○○出資1,000萬元，占股分百分之20，丙○○即以系爭房地抵作出資，折算約1,710萬2,510元股款。嗣於83年9月間，丙○○因經營合夥事業有資金需求，欲以系爭房地供作抵押向銀行貸款，為能順利取得較高之貸款額，即與丁○○與新麗興業股份有限公司（以下簡稱：新麗興業公司）之負責人乙○○（未經起訴）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，均明知丁○○與新麗興業公司間並無買賣事實，仍委由不知情之秘書 呂秀蘭 填寫內有不實買賣內容之土地登記申請書、土地建築物買賣所有權移轉契約書，並由乙○○蓋用印鑑章，附上丁○○申請之印鑑證明書等資料，轉交予不知情之代書 傅華璘 ，於83年10月20日持往新竹縣新湖地政事務所，以買賣名義申請地政機關將系爭房地，移轉登記予新麗興業公司名下，使地政事務所承辦人員誤認確有上開買賣關係存在，將此不實事項登載於職務上掌管之土地登記簿、建物登記簿謄本，完成所有權移轉登記，足生損害於地政機關對地籍資料管理之正確性；丙○○、丁○○及乙○○3人並於83年11月間，持上揭不實之登記文書向彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱：彰化銀行）設定抵押貸款，並擔任連帶保證人而行使之，足生損害於地政機關對地籍資料管理之正確性及彰化銀行對於抵物品評估之正確性。
二、案經甲○○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、丁○○固坦承有將丙○○與告訴人甲○○○合夥「榮富星鑽」起造之系爭房地登記在丁○○名下，另於83年10月20日持往新竹縣新湖地政事務所，以買賣名義申請地政機關將系爭房地移轉登記予新麗興業公司名下，並持移轉登記後之文件向彰化銀行貸款之事實不諱。惟均矢口否認有何使公務員登載不實等犯行，被告丙○○辯稱：因其合夥經營之保齡球館無法多貸得款項，經由合夥人即告訴人之同意將系爭房地以信託方式移轉登記予新麗興業公司名下，以遂行借貸，惟是否以買賣名義向地政機關辦理移轉登記，伊並不知情；再因當時信託法尚未制定施行，故無法以信託方式辦理移轉登記，始以買賣名義登記云云。另被告丁○○則辯稱：伊自始只是出借名字義作為登記名義人，其餘事項均交由他人辦理，伊自始至終均不知情云云。惟查：
（一）系爭房地係以買賣之方式移轉登記予新麗興業公司，再由被告丙○○將已登記為新麗興業公司名義之系爭房地向彰化銀行抵押貸款之事實，為被告2人所不否認，並經證人呂秀蘭於原審審理時證述綦詳，且有新竹縣新湖地政事務所89年12月20日（89）新湖地所一字第6573號函及所附土地登記申請書、土地建築物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、印鑑查核書、建築改良物所有權狀，及土地登記謄本（他項權利部分）、彰化銀行放款戶一覽表、放款利息繳款收據等件在卷足稽。
（二）又被告丙○○於偵查時供承：登記在新麗興業公司名下係經告訴人同意，因個人名義，無法借到這麼多錢，而以公司名義可貸較多錢，本件是與告訴人共同決定信託登記在新麗公司，並沒有買賣等情（見89年度偵字第19918號第22頁反面、90年度偵續字第150號第18頁）。復於原審審理時供稱：本件並無買賣關係等語（見原審卷第130頁、第133頁）。另證人呂秀蘭於原審審理時亦證稱：當時只是借名登記在新麗興業公司的名下，新麗興業公司應該沒有支付價金給丁○○等語（見原審卷第124頁）相符。是本件雖以買賣之方式為系爭房地之移轉登記，惟並無買賣之實，亦堪認定。
（三）再被告丙○○雖辯稱：系爭房地之移轉事宜，係交代下屬呂秀蘭去處理，至嗣後係以何種方式辦理移轉登記，伊不太清楚云云。惟依證人呂秀蘭於原審審理時證稱：是被告丙○○叫伊找代書辦理相關房屋、土地過戶事宜，而本件相關過戶用印事宜，是伊聯絡，但印鑑證明係由被告丁○○自己辦理，代書有提供一些需要的表格，將須蓋章處框起來，伊依照代書指示用印。伊有將用印聲請書交給乙○○，由乙○○蓋用丁○○之印鑑章，乙○○負責管理印鑑章，用印均須經過主管丙○○同意後始能用印等語（見原審卷第126頁、第127頁）。又被告丁○○於原審審理時亦供稱：被告丙○○指示伊將系爭房屋移轉給新麗興業公司，所以就配合辦理所有手續等情（見原審卷第84頁）。
堪認被告丙○○係決定辦理本件系爭房地移轉登記之決策者，而被告丁○○亦知系爭房地要辦理移轉登記，並配合辦理。再據代書傅華璘於偵查中證述：本件係證人呂秀蘭與伊接洽，當時呂秀蘭說新麗興業公司，是關係企業，所以就將證件、資料交給伊辦理移轉等語（見93年度偵續二字第6號第235頁），互核證人呂秀蘭於原審審理證述：
登記文件係被告丙○○交給伊，伊不知道是什麼文件，伊只是把整個文件交給代書等語（見原審卷第121頁），足認證人呂秀蘭、傅華璘只是單純依被告丙○○之指示辦理，而就系爭房地之移轉須以「買賣」為由一節，完全係出自被告丙○○之意，自為明確。再系爭房地移轉既事涉信託行為，對於究係以買賣、贈與或其他名目作為移轉事由，事涉日後稅款之繳納及移轉之正確性（如繼承、交換或信託關係結束後如何回復等），衡情秘書即證人呂秀蘭在未得被告丙○○之同意下，自不可能自行代老闆決定，尤其係關於所有權移轉登記之事由，被告丙○○竟辯稱：伊僅交代移轉所有權，就移轉事由毫無所悉云云，自無足取。
（四）另在信託法施行前，因無規範基本法律關係之信託法律，致因信託關係所為之所有權登記移轉，內政部未訂定相關登記原因，申請人選填之登記原因自無「信託」等項目，至於可否選用「買賣」或「贈與」等登記原因，宜視其移轉性質及所附之證明文件以為斷等情，固有內政部96年8月14日內授中辦地字第096727098號函1紙在卷可憑（見本院卷第53頁至第54頁）。然依上開內政部函示，並非指實際為信託關係之移轉登記，得改用「買賣」或「贈與」作為登記之原因。若被告等人主張本件實際係「信託」關係時，辦理移轉登記時所附之文件至少應足以表彰兩造間有「信託」關係，始能認其等並無虛偽登記之犯意，究不能以虛假之買賣契約作為登記之文件。惟本件移轉登記所附之土地登記申請書、土地建築物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、印鑑查核書及建築改良物所有權狀等件，均係以「買賣」方式為之，毫無足以表徵被告等人所認之「信託」關係。況所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性（最高法院87年度台上字第2697號判決亦同此意旨）。本件系爭房地雖由被告丁○○名下移轉登記予新麗興業公司，惟其目的僅為能多貸得款項，有關系爭房地之管理、使用及處分仍係由被告丙○○為之，揆諸前揭說明，並非真正之信託行為。是被告等辯稱：本件係「信託」關係，因其登記時未有「信託」之登記項目，故得逕以「買賣」為登記原因云云，殊不可採。
（五）至被告丁○○辯稱：伊只是出借名字充作系爭房地之登記名義人，事後亦僅係配合丙○○將系爭房地移轉登記予新麗興業公司，伊實不知情云云。然查：被告丁○○於原審審理時自承：系爭房地在辦理過戶前丙○○有通知其要移轉登記予新麗興業公司名下等語（見原審卷第131頁）。
再輔以證人呂秀蘭證稱：印鑑證明是由丁○○自己辦理等語（見原審卷第127頁）。又系爭房地於移轉登記後向彰化銀行辦理貸款時，被告丁○○亦為連帶保證人，並於彰化銀行借款（借款/展期申請書）上簽名及蓋章等情，亦有彰化銀行借款（借款/展期申請書）1件附卷可稽（見本院卷第40頁至第45頁）。足認被告丁○○事前即已受被告丙○○告知要辦理移轉登記，嗣又配合辦理申請印鑑證明書，事後更續為擔任貸款保證人。衡之常情，系爭房地自移轉所有權起始至事後貸款為止，被告丁○○皆有參與，以被告丁○○與丙○○為親兄弟，又其為系爭房地之名義所有人，對於移轉所有權此攸關其權利義務之原因，其自不可能毫無所知，被告丁○○顯非僅出具名義而無參與所有權移轉事宜之人，所辯系爭房地所有權移轉登記與其無涉云云，亦不足取。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告等所辯均屬畏罪卸責之詞，不足採信，其等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
三、按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言；又被告等係通謀訂立虛偽之土地買賣契約，持向地政機關申請所有權移轉登記，將此不實事項登載於土地登記簿冊上，自足生損害於地籍之管理之正確性；再被告等人將登記之文件持往銀行辦理貸款而行使，除足生損害於地政機關對地籍資料管理之正確性外，所為亦足生損害於銀行對於抵押物評估正確性（最高法院50年台上字第1268號判例、80年台上字第5088號判決亦同此意旨）。核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告2人使公務員登載不實文書後進而行使，其使登載不實之低度行為，為上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告2人利用不知情之秘書呂秀蘭填寫內有不實買賣內容之土地登記申請書，及利用不知情之代書傅華璘持往新竹縣新湖地政事務所辦理所有權移轉登記，為間接正犯。
四、原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告丁○○於新麗興業公司持系爭房地辦理貸款時，擔任連帶保證人，即亦有參與行使使公務員登載不實文書之犯行，原審認被告丁○○僅成立使公務員登載不實文書罪云云，自有不合。（二）被告2人利用不知情之呂秀蘭、傅華璘犯上開罪名，應成立間接正犯，原審漏未審酌，亦有疏漏。（三）刑法第41條第1項關於易科罰金之規定於90年1月4日曾經修正，並於同年1月12日施行，復於94年2月2日修正，而於95年7月1日施行，原審就被告2人行為後，刑法第41條第1項曾於90年1月4日修正，並於同年1月12日施行（即中間法）之部分，未予比較適用，同有不當。（四）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年7月16日施行，被告係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，亦有未洽。被告丙○○、丁○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，自無理由；另檢察官上訴意旨，認原審量刑過輕，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，並認被告2人另涉犯侵占罪嫌，與原判決有修正前刑法上牽連犯之裁判上一罪之關係，原審未併予裁判云云，固亦無理由（詳如後述）。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等人為能取得優惠之貸款額度，竟以虛偽買賣方式，將系爭房地所有權移轉登記予新麗興業公司，嗣再持登載不實之文書向銀行辦理貸款，所為已妨害地政機關土地登記之正確性及銀行對抵押物之評估正確性，被告丙○○係本件犯罪主要之策劃者，惡性較重，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，與犯罪後均飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年月16日施行，被告2人係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，爰各依該條例各減刑期2分之1。再被告2人行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定，業於90年1月4日修正，並經總統於同年1月10日公布，同年0月00日生效施行，修正施行前之刑法第41條原規定「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而修正施行後之刑法第41條第1項則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」是被告行為後法律又再次變更，行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較新舊法之結果，以90年1月10日修正施行後之規定，對被告較有利，本件自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用90年1月10日修正施行後之刑法第41條第1項之規定，就被告所處之有期徒刑6月諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、至檢察官依循告訴人之請求提起本件上訴，認本件被告丙○○、丁○○等人涉犯侵占犯行與原審所認定之犯罪事實有牽連之裁判上一罪，應併予審酌云云。惟查：
（一）本件系爭房地過戶之目的係為貸款，因合夥之保齡球館無法借到大筆金錢，故將系爭房地移轉登記予新麗興業公司名下等情，迭據被告丙○○、丁○○供述在卷（見89年度偵字第19918號卷第22頁反面；92年度偵續一字第51號卷第26頁反面至第27頁；原審卷第131頁），核與證人乙○○於偵查中證述：非公司名義不易借貸，而且球館成立是一般用品店，不易借貸等語（見92年度偵續一字第51號卷第114頁）；證人 邱龍雄 於偵查中證稱：本件因要向銀行辦貸款，須過戶在法人名下等語（見89年度偵字第19918號卷第27頁反面至第28頁）；及證人呂秀蘭於原審審理時證述：過戶之原因係告訴人說欠錢要辦理銀行的貸款等語（見原審卷第121頁）相符，足認本件移轉登記之目的係為辦理貸款等情，應堪認定。
（二）再據被告丙○○供承：借貸有經告訴人同意，且貸得之款項告訴人亦分得500萬元等語（見89年度偵字第10940號卷第51頁反面；90年度偵續字第150號卷第18頁反面；93年度偵續二字第6號卷第134頁；原審卷第85頁、第128頁、第132頁）。核與證人呂秀蘭證稱：伊與被告丙○○係雇主關係，知悉要辦理貸款，丙○○與告訴人合夥事業之相關會議，伊均有參與，會議中有討論貸款事宜，開會時告訴人希望可以借4,000萬元，當時告訴人資金需求約1,000多萬元等語（見原審卷第121頁至第125頁）；證人乙○○證稱：告訴人之前有向伊借錢，因銀行利息較低，告訴人欠其580萬元，所以貸款後告訴人請其馬上扣掉，另開具80萬元及支付利息之支票6張交付予伊；該500萬元告訴人係用以抵帳，實際未撥給告訴人，撥款翌日即
12月6日，伊與告訴人換票等語（見90年度偵續字第150號卷第91頁；92年度偵續一字第51號卷第115頁；本院卷第217頁至第218頁）；及證人邱龍雄證述：當時資金不足，因而向彰化銀行復興分行貸款2,500萬元，有分給告訴人500萬元，告訴人拿去還乙○○；83年12月5日撥款下來，分2,000萬元給丙○○，分500萬元給告訴人甲○○○，因告訴人欠乙○○580萬元，所以在6日告訴人以
500萬元抵償，另開80萬元之票據給乙○○等語（見89年度偵字第19918號卷第27頁反面；90年度偵續字第150號卷第24頁）大致相符。又告訴人亦自承：知悉本件確要向銀行貸款，且曾因買賣土地向乙○○借錢，尚欠乙○○50
0萬元未還等語（見90年度偵續字第150號卷第21頁反面；92年度偵續一字第51號卷第115頁反面）。並有80萬本票影本等件在卷可佐（見92年度偵續一字第51號卷第118頁）。堪信告訴人有與被告丙○○開會討論貸款之事，且事後亦有將分得之500萬元持向乙○○抵債等情無訛。
（三）又被告丙○○供稱：貸款利息開始是由保齡球館所支付，支付之資料告訴人均有，後來保齡球館沒辦法繳付利息，始由其自行墊付等語（見90年度偵續字第150號卷第25頁、第32頁；原審卷第86頁）。核與證人邱龍雄證稱：每月均有向告訴人報告支出利息等語（見90年度偵續字第150號卷第82頁）。另告訴人亦自承：案外人 江佳玲 有告知伊幾次報表上利息支出之用途；伊有看過報表，知道球館有支付利息等語（見89年度偵字第19918號卷第29頁反面；90年度偵續字第150號第19頁反面、第92頁）。足認告訴人確知本件貸款存在。
（四）綜上所述，本件辦理系爭房地所有權移轉登記，並持之向銀行抵押貸款之事，告訴人事先知情，事後亦分得500萬元，被告丙○○、丁○○並無意圖為自己或他人不法所有，而侵占本件系爭房地之意圖甚明，公訴人此部分上訴意旨，尚有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法第216條、第
214條，修正前刑法第28條；90年1月10日修正施行後刑法第41條第1項，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國97年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。