裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第392號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第392號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5068號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9802號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因貳包（驗前毛重各零點叁公克，合計毛重零點陸公克），沒收銷燬之。扣案之針筒壹支，沒收之。
事實
一、甲○○於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於87年12月22日停止戒治並付保護管束，於88年6月7日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第21號為不起訴處分；嗣於88年間，復因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第5972號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復先後經該院以88年度毒聲字第6407號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以89年度毒聲字第597號裁定停止戒治、以89年度毒聲字第5249號裁定撤銷停止戒治處分，於90年2月7日強制戒治執行完畢釋放，復接續執行其因施用毒品案件，經該院以88年度訴字第1737號判處有期徒刑8月確定之刑期；另於93年間，因竊盜、施用毒品等案件，經該院以93年度簡字第4162號、93年度訴字第3443號及94年度簡字第1292號分別判處有期徒刑5月、8月及3月確定，經裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，甫於95年2月20日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，且於90年2月7日強制戒治執行完畢釋放後5年內，先後於93年、94年間再犯上開施用毒品罪，並分別經判刑確定後，仍不知戒絕毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月3日中午12時許，在高雄縣路○鄉○○路○○號「華通電子遊藝場」（起訴誤載為：高雄縣路竹鄉鄉06937地號雞舍內），以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日18時5分許，在上揭「華通電子遊藝場」為警查獲，並當場扣得其所有之海洛因2包（毛重約0.6公克）、甲基安非他命1包（0.3公克）及未使用之注射針筒1支，經其同意採尿送驗，呈可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭被告甲○○施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於警詢、原審及本院審理時供承不諱，且被告於96年3月3日為員警所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3月21日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局湖內分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽。又扣案疑似海洛因粉末2包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀確認分析檢驗結果，確呈海洛因陽性反應，亦有卷附法務部調查局調科壹字第09623045
640號鑑定書1紙在卷足憑，另扣案針筒1支，經送檢驗結果，則呈海洛因陰性反應，亦有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙足憑。是被告之自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告於88年間，因施用毒品案件，經原審院以88年度毒聲字第5972號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復先後經該院以88年度毒聲字第6407號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以89年度毒聲字第597號裁定停止戒治、以89年度毒聲字第5249號裁定撤銷停止戒治處分，於90年2月7日強制戒治執行完畢釋放，復接續執行其因施用毒品案件，經該院以88年度訴字第1737號判處有期徒刑8月確定之刑期；另於93年間，因施用毒品案件，經該院以93年度訴字第3443號、94年度簡字第1292號分別判處有期徒刑8月及3月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。是被告既於強制戒治執行完畢釋放後，5年內先後再犯上開施用毒品罪，並先後經判決確定，則其犯本案施用毒品犯行之時間，雖距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，揆諸首開說明，仍應依法論科。
三、再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於93年間，因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院以93年度簡字第4162號、93年度訴字第3443號及94年度簡字第1292號分別判處有期徒刑5月、8月及3月確定，經裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年
2月，並於95年2月20日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之施用第一級毒品罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，自應依法減刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告犯罪時間係在96年
4月24日以前，應予減刑，業如前述，原判決疏未予減刑，自有未洽，被告上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治、徒刑執行後，仍未能戒絕其毒癮而再次施用毒品，足證前開保安處分措施及處刑均已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，並諭知易科罰金之折算標準。扣案含有第一級毒品海洛因成分之白粉2包（驗前毛重共計0.
6公克，業於鑑定後經鑑定機構將之與員警於96年2月10日在高雄縣路竹鄉鄉06937地號雞舍內所查獲之其他海洛因混合），係查獲之毒品，其包裝即夾鍊袋因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，與毒品間已難以分析剝離，自應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案注射針筒1支，確未殘留海洛因殘渣，業如前述，且為被告所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬；又於同日扣案之晶體1包，經本院依職權送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重0.071公克，驗後淨重0.069公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年12月18日第0000-000號檢驗報告在卷足證，顯與被告前揭施用第一級毒品犯行無涉，亦不為沒收之宣告，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月26日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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