裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第5202號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5202號上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護人 陳增機 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2598號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，扣案海洛因（驗餘淨重拾柒點柒參公克）沒收銷燬之，前開海洛因外包裝貳拾伍個（總重伍點貳伍公克）、電子秤壹臺、分裝袋貳拾陸個均沒收，未扣案而搭配0000000000門號之行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，未扣案販賣海洛因所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案甲基安非他命壹包（含袋毛重貳點貳貳參公克）沒收銷燬之，電子秤壹臺、分裝袋貳拾陸個均沒收，未扣案而搭配0000000000門號之行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，未扣案販賣甲基安非他命所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾貳年，扣案海洛因（驗餘淨重拾柒點柒參公克）、甲基安非他命壹包（含袋毛重貳點貳貳參公克）沒收銷燬之，前開海洛因外包裝貳拾伍個（總重伍點貳伍公克）、電子秤壹臺、分裝袋貳拾陸個沒收，未扣案而搭配0000000000門號之行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，未扣案販賣海洛因、甲基安非他命所得共新臺幣壹萬壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，為下列犯行：
（一）於民國（下同）94年6月間某日起至94年7月間某日止，各以新臺幣（下同）1000元之代價，先在桃園縣平鎮市○○○路○○○巷○○號 高明忠 住處內，販賣第一級毒品海洛因予高明忠2次；又在桃園縣平鎮市○○路之東安國中附近，販賣第一級毒品海洛因予高明忠1次。
（二）於93年9月9日起至93年10月28日間之某時，在桃園縣平鎮市○○○路○○○巷○○號 高明昌 住處，分別以2000元、1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予高明昌2次；於94年5月間某日起至94年10月初某日止之不詳時間，在桃園縣平鎮市○○○路○○巷○弄○○號 林明發 住處內，以每次1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予林明發5次。
嗣於94年10月5日上午11時30分許，為警在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號3樓 田永盛 租屋處內查獲甲○○，並扣得甲○○所有之海洛因25包（海洛因共驗餘淨重17.73公克，空包裝25個總重5.25公克，海洛因純度4.60％，純質淨重0.82公克）、甲基安非他命1包（實稱含袋毛重2.223公克）、甲基安非他命吸食器1組（與販賣毒品無關）、電子秤1臺、分裝袋26個（含已使用過的4個分裝袋），始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人證述部分：證人田永盛、林明發於警詢中所為之證述及證人田永盛、高明昌、高明忠於檢察官偵查中所為之證述，雖屬審判外之陳述，惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查公訴人、被告對於上開證人於警詢、檢察官偵查中所為證述之證據能力，於原審均不異議；雖被告辯護人於原審準備程序中對於證人林明發於警詢中之證述，認係審判外陳述，不具證據能力 云云 ，被告辯護人於本院準備程序中對於上開證人於警詢、檢察官偵查中所為之證述復以警詢中係警察誘導之供述，檢察官偵查中亦係循著誘導之結果云云爭執其證據能力。惟查證人林明發經原審多次傳喚、拘提均未到，而證人林明發之證述為證明本案被告犯罪事實存否之重要依據，且被告或其辯護人復未能提出具體證據證明警察製作筆錄時，有使用不正方式或誘導之方式為之，且其警詢中之證詞具有可信之特別情況（詳下述理由二（三）部分），依刑事訴訟法第159條之3第4款規定，自得採為本案證據。
（二）其他卷存證據資料（毒品鑑定報告書、搜索扣押筆錄、現場照片、門號0000000000號、0000000000號通聯紀錄、門號使用人資料查詢單），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於原審、本院審理中均未表示異議，是此部分各該證據，均有證據能力。
二、實體認定部分：訊據被告矢口否認有於上開時、地販賣第一級毒品予高明忠及販賣第二級毒品予高明昌、林明發等犯行，辯稱：伊與林看誰有錢誰去買，大家一起吃，伊沒有賣甲基安非他命給高明昌，亦未賣海洛因給高明忠，高明忠、高明昌、林明發等人均亂說云云。惟經查：
（一）桃園縣政府警察局平鎮分局於94年10月5日上午11時30分許，持原審核發之搜索票前往桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號3樓田永盛租屋處搜索時，在該處客廳內查獲背包1個，該背包內含有海洛因21包，另在客廳內查獲海洛因4包、甲基安非他命2包、曾使用過之分裝袋4個、吸食器1組、電子秤1臺、分裝袋22個及改造槍彈等零件、工具等物品，而上開海洛因25包、其中甲基安非他命1包、電子秤1臺、分裝袋26個為被告所有之物，業據被告於警詢中坦承不諱外（見偵卷第8、9頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、原審搜索票1紙、現場查獲照片5張（見偵卷第20至29頁、第31至33頁）；而扣案海洛因25包經送請法務部調查局鑑驗，確認該25包之內容物均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重
17.73公克，25個空包裝重5.25公克，海洛因純度4.60%，純質淨重0.82公克；甲基安非他命1包送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，該1包之內容物確為第二級毒品甲基安非他命，含袋驗餘毛重2.223公克，有法務部調查局調科壹字第080010311號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940013516號檢驗成績書各1份在卷可按（見偵卷第194、221頁），足認在田永盛租屋處遭警查獲其持有之25包白色粉末、1包結晶粉末各為第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命無訛。
（二）被告雖否認曾販賣第一級毒品予高明忠云云，惟證人高明忠於原審審理中結證：伊是因為弟弟高明昌認識被告，所以才認識被告，伊曾經與被告一起去平東路東安國中校門口旁邊買海洛因，如果伊身上有1000元的話，伊就跟被告一人出1000元，買回來一起施用，有兩次一起買海洛因一起施用的情形，被告並沒有因為幫伊拿到海洛因而取得任何利益，伊在93年3月9日檢察官訊問時確實有說過向被告買過海洛因3次，但是因為被告欠伊錢，是買毒品先用伊的錢，結果被告母親還來伊住處討錢，所以伊生氣才在檢察官那邊說那些話，後來被告跟伊家裡的人說會還伊錢，伊才在審判中說出實話等情（見原審卷第55至68頁），惟本案於查獲被告後，經檢察官查詢被告所使用之0000000000號行動電話（該電話門號申請人為被告母親乙○○）94年9月、10月間之雙向通聯資料，比對後查悉證人高明忠之弟弟高明昌使用之0000000000號行動電話門號於該段期間內，與被告通話次數為16次，嗣於偵查中傳喚證人高明昌等情，有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄查詢資料及通話資料分析在卷可參（見偵卷第73至137頁），再由高明昌於偵查中證稱高明忠使用過其手機0000000000號門號電話聯絡被告，亦曾向被告購買毒品等情（見偵卷第210頁）之後，檢察官始傳喚證人高明忠，參酌證人高明忠係因檢察官偵查之過程中懷疑高明忠可能向被告購買毒品，因而傳喚高明忠作證，並非高明忠主動前往製作筆錄，論理上已足排除高明忠因恩怨仇隙因素而告發被告販賣毒品之情形，又高明忠於檢察官訊問時已結稱與被告為鄰居關係，10（年）前就認識，有使用過0000000000號行動電話門號與被告聯絡，曾向被告購買過海洛因3次，1次在94年6、7月間，在伊住處跟被告買的，第2次與第1次差幾天，也是在伊住處交易，第3次距離第2次約1星期，地點在平鎮市○○路的東安國中附近，3次都是買1000元，數量約0.2公克左右等語明確（見偵卷第217頁）；參以證人高明忠於檢察官訊問時亦未受刑求、利誘，亦經證人高明忠於原審審理中證述詳實（見原審卷第66頁），則其於檢察官偵查時證述先後3次向被告購買各1000元之海洛因一節，應可採信。證人高明忠於原審審理時翻異前詞，改稱係與被告合資購買海洛因施用云云，惟查，被告於原審、本院審理中自陳其沒有施用海洛因等語（見原審卷第33頁、本院97年1月17日審理筆錄第3頁），果被告此部分供述屬實，被告既未施用海洛因，則證人高明忠如何與被告共同購買海洛因而一起施用？再者，證人高明忠於原審審理中原證稱因為被告買毒品欠其七千多元，被告母親還來討錢所以懷恨在心云云（見原審卷第58頁），然又稱被告來伊家喝酒，酒錢都是伊出的，另外還向伊借了三、四千元，總共欠伊六千元左右（見原審卷第61頁），證人高明忠關於被告欠款事由、金額前後不一，而證人高明忠既知販賣第一級毒品罪最輕本刑為無期徒刑（見原審卷第67頁），衡情其焉有僅因數千元之些微欠款即誣指被告販毒之理？足見證人高明忠於原審審理中所述要與一般事理不合，顯係附和被告之詞，無足可採。至被告於偵查中另辯稱扣案海洛因均係查獲前拾獲他人的包包，裡面裝有海洛因、電子秤云云，惟查被告於警詢中原供稱海洛因、分裝袋、電子秤均是伊在平東路、華隆街口連同背包一起拾獲（見偵卷第11頁）、於偵查中又稱94年10月3日在平鎮市○○街撿到1個包包，裡面有海洛因、安非他命，田永盛叫伊把電子秤、海洛因丟掉，伊就丟在田永盛家中（見偵卷第39頁），於原審準備程序中又稱95年10月5日為警搜索前一晚，伊在華隆街撿到包包，包包內有海洛因、電子秤、現金400元，裡面沒有安非他命等語（見原審卷第33、34頁），先後所述包包之內容物顯有不同；而證人田永盛雖於偵查中證稱被告跟伊說看到臨檢，前面的車子丟掉1個包包，被告撿起來，而毒品都在裡面云云（見偵卷第48頁），然證人田永盛所述僅係被告轉述，並非親眼見聞，且衡諸常理，海洛因其價甚昂、且不易取得，豈有無故遭人丟棄之理？果上情屬實，被告既能發現並得走該經人丟棄之包包，則何以在場臨檢之員警未發現？且果他人因警臨檢而暫予棄置，亦當密切注意該包包是否為警查扣或被他人取走而儘速覓機取回，焉有放任該包包為被告取走之理？足見證人田永盛所述內容顯與常情不合，並不足採；再參酌被告為警查獲時，該海洛因25包，其中僅21包放在背包內，另外4包及電子秤則在客廳他處查獲，若上述證人田永盛叫被告把電子秤、海洛因丟掉，則何以被告所稱拾得之背包與內容物散落各處？足認被告所述海洛因、電子秤、分裝袋等物品均係在路上拾獲云云，要係卸責之詞，亦無可採。綜上所述，被告連續販賣第一級毒品予高明忠之犯行，要無疑義。
（三）被告雖亦否認販賣第二級毒品予高明昌云云；證人高明昌於原審審理中雖證稱：伊與被告認識10年，在一起喝酒、出去玩、唱歌，伊沒有跟被告買過安非他命，95年3月24日檢察官訊問時伊說有在93年9月9日至93年10月28日這段時間內有向被告購買安非他命的事情，是因為聽林明發說被告檢舉伊吸毒，伊生氣才反咬被告，林明發先被抓，林明發回來後跟伊說被告也有檢舉伊吸毒，而伊在女兒00年00月00日出生前並沒有向被告買過毒品，伊曾在家裡與被告一起施用1、2次而已，伊兩次在地檢署作證說的都不是事實，都是氣被告檢舉伊的事情，後來林明發再碰到伊，說不是被告檢舉伊，所以伊才說出實話云云（見原審卷第69至79頁）；惟證人高明昌既係檢察官經由查詢被告所使用之0000000000號行動電話（該電話門號申請人為被告母親乙○○）94年9月、10月間之雙向通聯資料，比對後查悉證人高明昌使用之0000000000號行動電話門號於該段期間內，與被告所使用之上開行動電話門號通話次數為16次，故傳喚證人高明昌等情，已如上述，而證人高明昌並非主動前往地檢署檢舉、告發被告販賣第二級毒品之情，且證人高明昌於檢察官偵查中又證述在93年9月9日觀察勒戒出所後至93年10月28日女兒出生前這段時間內，向被告購買安非他命2次，第1次是在伊家，買了2000元，第2次是伊哥哥打電話幫伊拿的，買了1000元的安非他命等語明確（見偵卷第210、211、224頁），而證人高明忠於原審審理中又證稱：於檢察官面前陳述時，未遭受刑求、利誘等語（見原審卷第78頁），故其證述曾先後2次向被告購買毒品甲基安非他命等情，應可採信；則證人高明忠於原審審理時翻異前詞，改稱係因遭檢舉挾怨報復被告云云，顯非事實而無可採信；又證人高明昌於原審審理中證稱係經由林明發告知被告檢舉其吸毒，而林明發先被抓，回來時告訴伊的云云（見原審卷第72頁），然證人高明昌係於93年8月15日至9月9日入桃園看守所附設勒戒處所觀察勒戒，而林明發遲至94年11月1日為臺灣桃園地方法院檢察署分案調查其施用毒品之犯行，於95年3月30日至4月29日入桃園看守所附設勒戒處所觀察勒戒，有本院被告全國前案簡列表可參，益證證人高明昌所述林明發先被抓，回來後告知其也遭被告檢舉吸毒之事亦顯與事實不合，證人高明昌於原審審理中所述要係迴護被告之詞，難以採信，益徵證人高明昌於偵查中所述被告販賣甲基安非他命之事實為可採信。至被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予林明發5至6次云云，惟被告既於警詢中主動坦承伊有轉給朋友林明發甲基安非他命2次，係在94年9月間某日，但不知道有沒有獲利，因為都是從伊所有之甲基安非他命中撥一些給林明發，所以無法估計賺多少等語、於偵查中亦供稱：林明發於94年9月中旬要用甲基安非他命，到伊住處找伊拿了2次，每次都是1000元的量，但林明發僅給二、三百元等語（見偵卷第10、40頁），並未否認有將甲基安非他命給林明發施用之事實；嗣被告於原審、本院審理中始全盤否認有販賣甲基安非他命予林明發，並辯稱僅有與林明發一起施用等情（見原審卷第33頁、本院97年1月17日審理筆錄第2、3頁），前後所供顯互有矛盾而難以令人無疑；再參以證人林明發係被告於警詢中主動供出林明發，檢察官始傳喚證人林明發到案，並明確證稱：係從94年5月初到10月初向被告購買甲基安非他命5至6次，每次購買1000元到2000元不等，都是被告拿到伊住處，而伊與被告都係以電話聯繫，伊的電話0000000000號，伊只記得被告其中1支號碼為0000000000號，而伊如果跟被告拿1000元的量，就是給被告1000元，不會只給2、3百元等語（偵卷第60至61頁），再參林明發所使用之行動電話號碼0000000000號在94年9、10月份間，與被告使用之0000000000號電話門號聯絡高達178次，有0000000000號行動電話雙向通聯記錄資料及通聯記錄分析可佐證，被告與證人林明發聯絡頻繁，顯非僅止於一般朋友之聯絡，足認證人林明發於警詢、偵查中所述與被告電話聯繫購買第二級毒品之事屬實，被告於原審、本院審理中所辯，顯為臨訟卸責之詞，亦難採信。至證人林明發雖證述其自94年5月初到10月初間，先後向被告購買毒品甲基安非他命5至6次，每次1000元到2000元等語，惟證人林明發究向被告購買5次？或向被告購買6次？其確切之次數已不明確，又證人林明發每次購買之金額究為1000元或2000元，亦有不明確之情，本於罪證有疑利於被告原則，應認被告先後5次，每次以1000元之價格販賣毒品甲基安非他命予證人林明發。
（四）另查第一級毒品海洛因：第二級甲基安非他命其價不斐，且政府查緝甚嚴，取得不易，其販賣經查獲者均科以重刑，果無獲取任何利益，當無甘冒被查獲科以重刑之險，而提供他人第一級毒品海洛因：第二級甲基安非他命之理。
是被告顯係基於營利之意圖，而販賣第一級毒品海洛因：
第二級甲基安非他命，亦無疑義。
綜上所述，被告多次販賣第一級毒品海洛因予證人高明忠、多次販賣第二級甲基安非他命予證人高明昌、林明發之犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。被告甲○○行為後，刑法業已於94年1月7日修正刪除第56條連續犯之規定，於同年2月2日公布，95年7月1日施行，被告如論以修正前刑法之連續犯規定，僅論以一罪，然依新修正之刑法規定，本案被告數次販賣第一級毒品、數次販賣第二級毒品犯行若分論併罰，其刑度顯較依修正前刑法第56條規定應論以一罪為重；又關於定應執行之刑部分，刑法第51條第5款宣告多數有期徒刑定執行刑，原規定最長不得逾20年，被告行為後，刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行，該規定修正為有期徒刑定執行刑最長不得逾30年，被告所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之罪應分論併罰，合併定應執行之刑，自以上開修正前之規定較有利於被告；又被告行為後，刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中第65條第2項修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，就「無期徒刑減輕其刑部分」，修正後刑法第65條第2項對被告並未較有利；經綜合比較修正前後刑法論罪科刑之規定，應以修正前之刑法規定較有利於被告，故以修正前刑法之規定為論罪科刑之依據。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化），應適用裁判時法，最高法院95年第21次刑事庭會議決議在案，故本件被告所犯販賣第一級毒品罪，本院認為有酌減其刑之必要（詳後述），應逕行適用修正後刑法第59條規定，核先敘明。
（二）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品，其分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第一、二級毒品罪。被告上開多次販賣第一級毒品犯行及多次販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，手段相同，又分別觸犯構成要件相同之罪，顯各基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定分別論以販賣第一、二級毒品罪一罪，並均加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重，附此敘明）。又被告所為販賣第一級毒品與販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。本院審酌被告販賣第一級毒品予他人之行為，雖屬戕害他人身心之行為，本應重罰，然被告販賣第一、二級毒品予高明忠、高明昌、林明發之價格不高、次數不多，僅賺取差價微薄利益而觸犯重典，又販賣毒品之對象亦均係朋友，顯見係因朋友需用而提供，而與一般「藥頭」欲販賣鉅量毒品予不特定多數人，甚至吸收「下線」形成龐大販賣集團網絡之情節有異，故本案販賣第一、二級毒品顯均有情輕法重情形，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，本院認即使課被告以毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定最低本刑無期徒刑、或同條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年再依法加重其刑，均嫌過重，爰均依修正後刑法第59條規定就上述二罪均酌減其刑。
四、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告本件販賣第一、二級毒品予高明忠、高明昌、林明發之價格不高、次數不多，僅賺取差價微薄利益而觸犯重典，又販賣毒品之對象亦均係朋友，顯見係因朋友需用而提供，而與一般「藥頭」欲販賣鉅量毒品予不特定多數人，甚至吸收「下線」形成龐大販賣集團網絡之情節有異，故本案販賣第一、二級毒品顯均有情輕法重情形，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，本院認即使課被告以毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定最低本刑無期徒刑、同條第2項之法定最低本刑有期徒刑7條，均嫌過重，業如上述，原審僅就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪部分，適用刑法第59條予以減輕，而置該條第2項之部分於未論，致生量刑輕重倒置之情形，即所犯較重之毒品危害防制條例第4條第1項之罪部分科處有期徒刑7年10月，而所犯較輕之毒品危害防制條例第4條第2項之罪部分竟科處有期徒刑8年，其輕重失衡，顯有未當；另按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違。最高法院前67年台上2500號、69年台上1675號判例意旨係依據法律之規定，進一步闡釋其精義，以為實務適用之參考；最高法院89年度台上字第299號，著有裁判，可資參照；是販賣第一、二級毒品犯行之成立，以具營利意圖之主觀要件為必要；惟原判決漏未就被告主觀之營利意圖予以論述，亦嫌疏漏。被告上訴意旨仍執詞否認犯行，固無可採。惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告販賣第一、二級毒品犯行，易助長毒品對他人身心之危害，且被告犯後仍否認犯行，態度非佳，然念及被告犯罪之動機、目的、販毒次數不多、所得有限、販賣對象僅林明發、高明昌、高明忠等人，亦非主動誘發他人吸毒，而被告販賣第一、二級毒品之情形有情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕等一切情狀，認檢察官求處被告無期徒刑並宣告褫奪公權終身即嫌過重，而分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑以示懲儆。
五、扣案海洛因25包（海洛因共驗餘淨重17.73公克，純度4.6%，純質淨重0.82公克）、甲基安非他命1包（含袋毛重2.223公克）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；上開海洛因外包裝25個（空包裝總重
5.25公克）具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用，且與海洛因分開秤重；電子秤1個係海洛因、甲基安非他命秤重之用，以便被告分裝販賣，分裝袋26個（含使用過的4個）亦係分裝毒品之用，便於販賣，均為被告所有，被告已於警詢中坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（不含SIM卡），為被告所有之物，業經被告於審理中坦承不諱，係便於聯絡販賣毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額（未扣案0000000000之門號SIM卡1張，應屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告所有之物，而不予沒收，最高法院96年度臺上字第1號判決採同一見解。），又被告販賣第一級毒品所得共3000元、販賣第二級毒品所得共8000元（被告販賣予高明昌共3000元之甲基安非他命；被告販賣予林明發5次，每次1000元之甲基安非他命，共5000元），被告販賣第一級毒品、第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於扣案搭配0000000000號門號之行動電話1支，缺乏證據可認係被告用以聯絡販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，而吸食器1組應為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，尚難認與被告本件販賣毒品有何關聯，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國97年2月1日