裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第4960號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4960號上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣桃園女子監獄執行）選任辯護人 陳秀卿 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 何啟熏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2061號，中華民國96年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9140號、96年度毒偵字第3190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○幫助販賣第一級毒品暨執行刑部分及甲○○販賣第一、二級毒品暨執行刑部分均撤銷。
乙○○幫助販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年；扣案之第一級毒品海洛因叁拾柒小包（合計淨重拾叁點玖叁公克，純質淨重肆點壹陸公克）沒收銷燬之，電子磅秤壹台、分裝袋壹批、門號為0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）均沒收。
又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月；扣案第二級毒品甲基安非他命叁拾伍小包（其中叁拾肆包合計純質淨重拾捌點陸玖公克，另壹包驗餘淨重零點零陸公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹台、分裝袋壹批、門號為0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）、新臺幣伍佰元均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾叁年。
扣案之第一級毒品海洛因叁拾柒小包（合計淨重拾叁點玖叁公克，純質淨重肆點壹陸公克）、第二級毒品甲基安非他命叁拾伍小包（其中叁拾肆包合計純質淨重拾捌點陸玖公克，另壹包驗餘淨重零點零陸公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹台、分裝袋壹批、門號為0000000000號行動電話壹具（不含SIM卡）、新臺幣伍佰元均沒收。
事實
一、緣甲○○與乙○○為男女朋友，甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級及第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓、持有，竟於96年3月初向年籍不詳之「丙○○」取得數量不詳之海洛因及安非他命後，得悉乙○○染有毒癮，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於96年3月13日晚間21時38分許，在桃園縣○○鄉○○路某處，將第一級毒品海洛因重量約0.14公克，無償交付而轉讓予乙○○；復於同年3月20日上午11時19分許，在臺北縣○○鎮○○路某處，又將第一級毒品海洛因重量約0.14公克，無償交付而轉讓予乙○○。
二、另有年籍真實姓名均不詳、綽號「 小丁 」之成年男子，於96年4月17日下午17時16分許，撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，欲向甲○○購買第一級毒品海洛因「1張」（即價值新台幣（下同）1,000元、重量約0.14公克），乙○○見甲○○無法親自接聽行動電話，遂為甲○○接聽該電話，明知「小丁」欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，竟基於幫助販賣第一級毒品之犯意，告知「小丁」再於十分鐘後打電話約定交易之時間、地點，並將「小丁」欲購入海洛因一千元之訊息告知甲○○，甲○○亦基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，遂於「小丁」再次打公用電話聯絡時親自接聽其行動電話，而進一步與「小丁」約定將於該日晚間18時30分許，在桃園縣○○鄉○○路、建國路口處進行買賣交易。嗣甲○○又於96年4月17日下午17時38分許，另再行接獲 劉秀美 撥打其所持用之上開行動電話，表示欲以500元之代價向其購買甲基安非他命1小包（重量約0.5公克），甲○○遂意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而應允出售，並與劉秀美約定在該日下午18時許，在桃園縣八德市○○街○○巷口處交易。甲○○旋騎乘車號000-000號重型機車搭載乙○○並攜帶海洛因、甲基安非他命前往桃園火車站，途中先轉往桃園縣八德市○○街○○巷口與劉秀美進行交易，當場收受劉秀美所交付之現金500元後，尚未將甲基安非他命1小包交付劉秀美之際，即為警當場查獲，致未完成交易而不遂。而上述甲○○與「小丁」所約定之海洛因毒品交易，亦因甲○○經警逮捕而未遂。警方查獲甲○○後，即當場在甲○○之背包內扣得供販賣之第一級毒品海洛因37包（合計淨重13.93公克）、第二級毒品甲基安非他命34包（純質淨重18.69公克）及其所有供販賣毒品所用之上述行動電話1具（含SIM卡1張），及甲○○販賣劉秀美甲基安非他命所得500元等物，並在其臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.06公克）、及其所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1批等物。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項（證據能力）：
一、上訴人即被告乙○○之選任辯護人雖辯稱共同被告甲○○於警詢、偵查中之供述為審判外之陳述，無證據能力。惟查：㈠按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。經查：本案共同被告甲○○於審判中並未抗辯其警詢之陳述非出於任意性，並無刑求逼供，且共同被告甲○○於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸於警局、偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗之事實，對證物之辨認較少發生錯誤，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告乙○○之機會，且共同被告甲○○與被告乙○○係男女朋友關係，雙方並無仇恨怨隙之關係，被告甲○○應無憑空虛構以誣陷被告乙○○之可能，堪認其警詢自白係出於任意性，其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認共同被告甲○○於警詢時之陳述，具有可信之特別情況，且與偵查中及原審時以證人身份之證詞相符，故共同被告甲○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定「被告以外之人於
審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本條之立法意旨乃認檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件共同被告甲○○於檢察官面前偵訊時均已明確陳述被告乙○○有幫助其接聽電話並告知「小丁」欲購買毒品一事（詳後述），且於法院審理時亦為相同之陳述，則被告甲○○於檢察官偵訊時所為之證述並無顯不可信之情形，依此當可認其於檢察官面前所為之陳述，具有證據能力。
二、另上訴人即被告乙○○之選任辯護人辯稱偵字第九一四○號卷第五七、五八頁之通訊監察譯文為審判外之陳述無證據能力，惟按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，同年月十六日生效；司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，同法第五條、第十一條規定至明；又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；可知司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據（最高法院九十六年度台上字第五二七六號、九十年台上字第七○八九號判決意旨參照）。經查：本件卷附門號0000000000號行動電話電話之通聯紀錄乙份，係由承辦員警經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核准通訊監察，有該署96年3月12日96年板檢榮意監（續）字第000130號通訊監察書及96年4月10日96年板檢榮意監（續）字第000180號通訊監察書在卷可憑（見同上偵查卷第32、34頁），該通訊監察書已載明監聽對象，且附件通訊監察書電話附表所載監聽對象，亦已詳載0000000000號行動電話，被告甲○○並自承0000000000號門號行動電話係其使用，於案發當日被告乙○○有幫忙其接聽「小丁」打來之電話等語，而被告乙○○亦坦承其為被告甲○○接聽「小丁」之電話，並轉告被告甲○○「小丁」欲購買1,000元的海洛因等事實，堪信該通訊監察譯文確是被告 陳姿怡 與小丁之間的通話內容，且電話監聽譯文不可能就與案情無關之對話內容逐字翻譯，就案情有關者重點記載即可了解對話真意，且案發當日確依電話監聽對話查獲本件毒品交易，尚難據以推測電話監聽錄音譯文有不符，而本件電話監聽確依法聲請對 莫某 等包括被告之行動電話進行監聽，並非違法取得之證據，應有證據能力。
乙、實體事項：
一、前揭被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂暨被告乙○○幫助販賣海洛因未遂之事實，業據上訴人即被告乙○○於原審審理中坦承其為被告甲○○接聽「小丁」之電話，並轉告被告甲○○「小丁」欲購買1,000元的海洛因等犯罪事實，核與共同被告甲○○於原審審理中以證人身分具結證稱：「96年4月17日，『小丁』有打電話給我，電話不是我接的，是乙○○接的，我忘記當時為何沒有自己接電話，『小丁』認識乙○○，他知道我也有在吸食海洛因，所以打算要跟我買，乙○○告訴我『小丁』要買1張，意思就是買1000元的海洛因，乙○○告訴我的時候，『小丁』已經掛斷電話，時間、地點都還沒約好」等語相符（見原審法院96年9月26日審理筆錄第8至9頁）。參以卷附由通訊監察譯文載明，被告乙○○與「小丁」之對話內容如下（Ａ為乙○○、Ｂ為「小丁」）：「Ａ：喂？Ｂ：博裕在嗎？Ａ：哪位？Ｂ：小丁。Ａ：什麼事？Ｂ：我要拿錢還他，順便再拿1張。Ａ：你要拿錢還他，順便再拿1張？Ｂ：對。Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在桃鶯路。Ａ：你等一下，金額都有算？錢有沒有足？Ｂ：沒有，剩下一半明天再給他。Ａ：你要先講身上多少錢。Ｂ：總共800元。Ａ：你差他（指甲○○）多少？Ｂ：差他500元。Ａ：剩300？Ｂ：剩下的我明天給他。Ａ：你過10分鐘再打一次，再跟你約地方」等語互核一致（見96年偵字第9140號卷第57至58頁）。被告乙○○雖辯稱其僅是單純將綽號「小丁」之來電告知甲○○，未於電話中與「小丁」約定交易之時間、地點，並無違法性之認識，不成立幫助販賣毒品海洛因等語，惟按刑法上之幫助犯係指以幫助之意思，以在他人實施犯罪，行為前或實施中，對於正犯實施犯罪之行為，予以助力，而所為非構成要件之行為而言。查據被告乙○○供稱其與「小丁」者認識，電話中了解「小丁」是為購買毒品一千元，要「小丁」再電話聯絡與甲○○約定交易之時間、地點，共同被告甲○○亦證稱因「小丁」沒有行動電話，接到乙○○告知「小丁」要購買毒品海洛因之訊息後，即等候「小丁」者再以公用電話聯絡雙方即約定好交易之時間、地點，嗣攜帶放置於背包之毒品，欲前往進行交易，途中先在與劉秀美所約定之交易地點，為警查獲等語，足證被告乙○○確有幫助販賣第一級毒品之違法性認識，將「小丁」要購買毒品之訊息告知甲○○，對於正犯甲○○實施犯罪行為予以助力。是被告乙○○幫助販賣第一級毒品之犯罪事實，堪予認定。
二、前揭被告甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂、販賣第二級毒品予劉秀美未遂暨轉讓毒品予乙○○犯行之事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中已坦承犯行不諱。此外，關於無償轉讓毒品部分，據被告乙○○於偵查供稱，「96年3月13日21時38分許我有以公用電話打給甲○○，過沒多久，他就拿海洛因500元的重量到桃園縣○○鄉○○路給我，同年3月20日11時19分，也是打公用電話給甲○○，約12時許甲○○就拿海洛因○○○鎮○○路給我」等語（見96年偵字第9140號偵查卷第74頁）。另販賣第二級毒品安非他命予劉秀美未遂之事實，據證人劉秀美並於原審審理中具結證稱：「我於96年4月17日用家裡的電話打給甲○○，是甲○○自己接電話，我打算跟甲○○買500元的安非他命，並跟他約好交易的時間、地點，我們約的地點就是在為警查獲的地方。…我已經將500元交給甲○○才被警方查獲，但我沒有拿到安非他命」等語（見原審96年9月26日審理筆錄第4至6頁）。此外，復有扣案之海洛因37包（合計淨重13.93公克，純質淨重4.16公克）、甲基安非他命35小包（其中34包合計純質淨重18.69公克，另1包驗餘淨重0.06公克）、門號為0000000000號之行動電話1具（含SIM卡）、現金500元、電子磅秤1台、分裝袋1批等物扣案可稽。足見被告甲○○所為自白與事實相符，自得採為認定之依據。被告甲○○轉讓第一級毒品及販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，事證明確，均堪予認定。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，而安非他命屬同項第2款所列之第二級毒品。核被告甲○○無償交付海洛因毒品予被告乙○○二次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；而被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予「小丁」而未遂，所為係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；另被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予劉秀美而未遂所為，則係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○為被告甲○○接聽電話轉告買方「小丁」欲購買海洛因之訊息等所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○著手於販賣第一級毒品海洛因及著手於販賣第二級毒品甲基安非他命，被告乙○○幫助販賣第一級毒品海洛因，惟均未發生犯罪之結果，屬未遂犯，被告甲○○、乙○○均依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑。又被告乙○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定遞減其刑。被告甲○○所犯上開二次轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪間，均犯意各別、行為互殊，各應予分論併罰。
㈡另公訴人起訴意旨雖認被告甲○○所犯係毒品危害防制條例
第4條第1項及第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品既遂罪云云，然販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出，固應屬販賣既遂，惟以其他原因販入後始起意營利而賣出，而尚未完成賣出行為，則仍應有未遂犯之適用。查被告甲○○於警詢及偵查中雖稱其毒品來源是綽號「兩光」之丙○○，且曾幫丙○○運送毒品，共同被告乙○○於偵查中亦稱被告甲○○有幫丙○○送毒品給要買毒品之人，兩人並均指認「丙○○」之照片及年籍資料無誤，惟經本院依職權調閱所謂「丙○○」之前科資料表，兩人所指之丙○○雖有施用毒品前科，但並無販賣毒品前科，經詳閱前科資料表亦無因被告甲○○、乙○○供出毒品來源而查獲其上手毒販即係丙○○，再經遍查全案卷證亦無經司法警察機關查獲被告甲○○與丙○○共同販賣毒品之事實與具體證據，再查被告甲○○有施用毒品之前案紀錄堪信其二次購買毒品數量較多之毒品供己施用，尚無具體證據證明其係以營利之意圖而販入毒品。被告甲○○固因另行起意分別與「小丁」及劉秀美約定毒品買賣之價格、數量，與交易之時間、地點，然就販賣第一級毒品海洛因予「小丁」及販賣第二級毒品予劉秀美部分，均未將毒品交付予「小丁」或劉秀美，而均屬尚未完成賣出行為。是被告甲○○此部分所為乃屬未遂之範疇，公訴意旨認構成販賣第一級、第二級毒品既遂罪，尚有誤會，且被告甲○○業已著手為販賣第一級、第二級毒品之犯罪構成要件行為，僅犯罪狀態不同，而非涉及如何處罰之獨立規定，並不生變更法條之問題，附此敘明。
㈢又公訴意旨雖認被告乙○○與被告甲○○係販賣第一級毒品
罪之共同正犯云云，惟按最高法院83年度台上字第2834號辦決見解所示，「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯」。經查，被告乙○○就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予「小丁」之犯行，僅協助被告甲○○接聽行動電話，並將「小丁」欲購買毒品之訊息轉告被告甲○○，有關買賣毒品海洛因之數量、價格及交易之時間地點等重要事項，均係由被告甲○○直接與「小丁」聯繫，已詳如前述，足見被告乙○○並未參與實施構成要件行為，僅屬對於正犯即被告甲○○資以助力而已，所為應僅屬幫助犯。公訴意旨尚有誤會，本院自得改以刑法第30條之幫助犯論處。又按刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官係以刑法第二百七十一條第一項殺人罪及同條第二項、第一項殺人未遂罪起訴，原審審理結果認為係幫助犯，其罪名同為「殺人」，僅行為態樣有正、從之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條（最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七六七號判決意旨參照），故本院尚無庸變更檢察官起訴法條，併此敘明。
四、原審以被告甲○○前後二次轉讓第一級毒品予乙○○部分罪證明確，而適用毒品危害防制條例第8條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款、第7條，並審酌被告甲○○二度無償轉讓海洛因予女友乙○○之犯罪動機、目的、手段，致乙○○身陷毒癮等所生危害程度，並考量被告甲○○自始即坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，就所犯轉讓第一級毒品罪部分量處有期徒刑一年二月，復說明被告甲○○二次轉讓毒品犯行之犯罪時間均係於96年4月24日以前，與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款之規定相符，均合於減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，為各有期徒刑七月。經核並無不合。被告甲○○此部分上訴意旨則以因深知毒癮發作之痛苦才轉讓毒品，其轉讓之行為與一般從事轉讓毒品者不同，於客觀上具可憫恕，請求依刑法第五十九條減輕其刑等語，惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪動機、次數等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，被告此部分所辯難認有理由，應予駁回。
五、另原審對被告乙○○幫助販賣第一級毒品部分及被告甲○○販賣第一、二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院八十八年台上字第六二三四號、九十一年度台上字第五五八三號判決意旨參照）。原判決認定乙○○為幫助犯，卻就第一級毒品海洛因叁拾柒小包、電子磅秤壹台、分裝袋壹批、門號為0000000000號行動電話等物亦諭知沒收，自有未合。㈡行動電話之門號ＳＩＭ卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收，最高法院九十二年度台上字第六０三六號、九十五年度台上字第六０八三號判決意旨可參。則上開行動電話門號之ＳＩＭ卡非被告甲○○所有，原審併予沒收，亦有違誤。被告乙○○上訴意旨仍否認有幫助販賣毒品云云，惟按刑法上之幫助犯係以幫助他人犯罪之意思，於他人實施犯罪之前或犯罪之際，為犯罪構成要件以外之行為，而予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂。而所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為者（最高法院二十七年上字第一三三號判例、九十五年度台上字第六七六七號判決意旨參照）。查被告甲○○於原審審理時以證人身分具結證稱：「小丁認識乙○○，小丁也知道我有在吸食海洛因，所以應該是打算要跟我買海洛因」、「．．．我是透過乙○○介紹認識小丁的」、「（你是如何知道小丁要跟你買海洛因？）我沒有接電話，是乙○○告訴我的」、「她（乙○○）說小丁要跟我買一張，意思就是要買一千元的海洛因」（見原審卷第一六
七、一六八頁）；而被告乙○○於原審審理時亦坦承：我確實有幫甲○○接電話，我也知道甲○○有在賣毒品，我確實有介紹朋友跟向甲○○買毒品．．．查獲當天我確實有接到小丁的電話，小丁是說要還甲○○錢，順便拿一張，所謂的一張就是指買一千元的海洛因，我有跟甲○○說這件事情等語（見原審卷第一七一頁），是被告乙○○雖未與小丁約定交易毒品之時間、地點，惟其確將「小丁」欲向甲○○購買毒品一事轉告甲○○，僅未參與販賣毒品之構成要件行為（如約定毒品數量、價錢、交貨地點），其所為確係助成甲○○販賣毒品之犯罪實現，仍應成立幫助犯，均詳如前述，被告所辯不成立幫助販賣，為無理由。又被告甲○○上訴意旨則以因深知毒癮發作之痛苦才販賣毒品，其販賣之行為與一般從事販賣毒品者不同，於客觀上具可憫恕，請求依刑法第五十九條減輕其刑等語，惟被告犯罪動機、次數等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，已如前述，是其所辯亦難認有理由。惟原判決關此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○幫助販賣第一級毒品暨執行刑部分及被告甲○○販賣第一、二級毒品暨執行刑部分均予以撤銷。爰審酌被告甲○○為牟不法利益，竟販賣第一級、第二級毒品予「小丁」、劉秀美等犯罪動機、目的、手段，惟未完成販售毒品之交易及被告乙○○協助被告甲○○遂行其販賣毒品犯行，所生危害程度亦非輕微，並考量被告甲○○自始即坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，分別就被告二人量處如主文所示之刑，並就被告甲○○撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：扣案之白粉37小包（合計淨重13.93公克，純質淨重4.16公克），經送驗結果確屬第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局調科壹字第0962344680號鑑定通知書1件附於原審卷內可查；而扣案之白色晶體35小包（其中34包合計純質淨重18.69公克，另1包驗餘淨重0.06公克），經送驗結果屬第二級毒品甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局96年5月7日刑鑑字第0960061180號鑑定書1件在卷可查（見96年偵字第9140號卷第85頁），均屬毒品成分無誤，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至扣案之門號為0000000000號之行動電話（不含SIM卡1張），乃被告甲○○所有，供其與「小丁」及劉秀美聯絡而著手於販賣第一級、第二級毒品犯行所用之財物；另扣案之電子磅秤1台及分裝袋1批，亦屬被告甲○○所有供本件販賣毒品犯行所用之物；而扣案之現金其中500元，乃劉秀美所交付予被告甲○○購買毒品之對價，屬被告甲○○所有因犯罪所得之財物，均應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之其餘3具行動電話及上述500元以外之現金6,100元，及吸食器1組，均無積極證據證明與本件被告甲○○之犯行有何關連，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條，刑法第11條前段、第30條、第25條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官周盈文法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國97年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。