裁判字號：最高法院96年台上字第4682號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六八二號上訴人甲○○
（選任辯護人 陳友炘 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年六月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二四一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第三三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑七年六月）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定：「甲○○於民國九十四年二月二十二日十五時三十四分許，駕騎懸掛車號000—八四八號銀白色機車行經臺北縣新莊市○○路八八七之四號旁時，見 許家儂 一人獨行，四下無人，即意圖為自己不法之所有，騎至許家儂身旁，向許家儂稱：他在跑路（意指逃亡），有沒有錢借給他，見許家儂未予理會，甲○○竟拿出預藏之水果刀，以刀尖抵住許家儂之腹部，致使許家儂因其強暴行為，畏懼遭到刺殺而不能抵抗，而任其搜刮口袋，取走現金新臺幣（下同）約四、五千元及一包香菸」等情（原判決正本第一頁）；於理由欄二、㈡⑴⑵⑶以被害人許家儂警詢筆錄雖僅記載上訴人亮出水果刀，其心生畏懼而交給財物，但被害人於偵查、第一審、原審及原法院前審審理中均指訴歹徒有拿出水果刀抵住其腹部，而證人即承辦警員 陳建勳 於第一審審理中固證稱被害人於警詢中未說歹徒有拿刀抵住其身體，但於原審審理中改稱可能係筆錄漏記，且審酌被害人對強盜之情節、歹徒之相貌、形體、衣著、特徵均能詳細描述，其與上訴人無宿怨，因認上訴人確有持刀抵住被害人腹部等情（原判決正本第五頁至第六頁）。但依卷內資料，被害人二次警詢筆錄係記載：「我在九十四年二月二十二日十五時三十分左右，在臺北縣新莊市○○路八八七之四號旁的橋邊遭歹徒恐嚇取財」、「把我攔住對我說他現在正在跑路，要我將身上的財物交出來，後來他隨即從他的背包內亮出一把水果刀給我看，我看見後因心生畏懼，就將財物交給他」、「（歹徒總共恐嚇取財多少財物？）我總共損失五千元左右」、「（甲○○是否為……持刀恐嚇你取出財物之人？）是的沒錯」、「（歹徒恐嚇你於交出財物時與你的距離多遠？）他與我距離約０．五公尺左右」（偵字第一一八二一號卷第二十七頁至第二十八頁、第三十頁）；檢察官乃以上訴人此部分係涉犯恐嚇取財罪嫌移送第一審法院另案併案審理，亦有移送併辦意旨書可稽（同上卷第六十六頁至第六十七頁），嗣被害人於案發後一年之九十五年二月二十三日檢察官偵查中則指訴：「他距離我不到十公分，他拿著水果刀，抵住我腹部」（偵字第三三二七號卷第十六頁）。依上，被害人二次警詢筆錄均係記載「恐嚇取財」、「恐嚇」，均無「歹徒拿出刀抵住腹部」，或「強盜」之記載。按警員係執法人員，對於「恐嚇取財」或「強盜」應能分辨，何以被害人二次之警詢筆錄均記載「恐嚇取財」，究係被害人未提及？抑或漏未記載？實情如何？攸關上訴人應負之罪責，自應釐清，原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二分別定有明文。所謂「顯有不可信性」、「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷。原判決於理由欄二、一說明：「證人許家儂、 張建邦 、 徐聖鈞 分別於警詢、偵查中之供述，固屬審判外之陳述，惟其等業於原審或本院（指第一審及原審）依證人地位到庭，依法具結陳述後經檢辯詰問，已賦予被告及辯護人對質詰問權，並踐行合法之調查程序，是本件證人許家儂、張建邦、徐聖鈞上開供述，應有證據能力而得作為本院判決之基礎」（原判決正本第二頁）。即以上開證人業於審判中到庭經詰問為由，推認其等於警詢、偵查中之供述有證據能力，顯非適法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月六日
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