裁判字號：臺灣新北地方法院94年勞再易字第7號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：再審之訴
臺灣板橋地方法院民事判決94年度勞再易字第7號再審原告甲○通訊處再審被告 張肅 即 德芳 醫院上列當事人間履行僱傭契約事件，再審原告對於中華民國94年10月19日本院93年度勞再易字第2號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院93年度勞再易字第2號判決（即對於本院93年度勞簡上字第12號確定判決提起再審之判決，下稱原確定判決，其兩造分別為前審再審原告張肅即德芳醫院、前審再審被告甲○）經郵務人員於民國94年11月9日依法送達於再審原告之同居人 馮陳密 等情，業經本院依職權調閱原確定判決民事卷宗查明無誤，並有送達證書1份附於該卷內可稽（見本院93年度勞再易字第
2號卷第196頁）。是再審原告於94年12月9日提起本件再審之訴，合於30日不變期間之規定（加上在途期間2日後，其期間之末日為94年12月10日），先予敍明。
二、再審原告主張：㈠再審原告與再審被告間因履行僱傭契約事件涉訟，經本院以
93年度板勞簡字第76號判決再審原告敗訴。經再審原告提起上訴後，由本院以93年度勞簡上字第12號判決（下稱原第二審判決）將93年度板勞簡字第76號判決予以廢棄，並改判再審原告勝訴，其認事用法俱無違誤，應予維持。
㈡原確定判決之法院（下稱原審）僅送達第一次言詞辯論期日
（即93年12月1日）通知書予再審原告，卻未將再審之書狀繕本一併送達再審原告。經再審原告聲請閱卷後，發現 蔡佳雯 偽造再審被告委任其為訴訟代理人之委任書，並進而偽造聲請閱卷狀聲請閱卷，且僅有該委任書及聲請閱卷狀之正本在卷。原審違反民事訴訟法第251條之規定，既不送達再審之書狀繕本，亦不行準備程序，且第二次言詞辯論期日（即94年10月12日）遲至言詞辯論之期日當日始送達予再審原告，距言詞辯論之期日，並無10日或5日之就審期間。
㈢原審以兩造係約定再審原告僅須提供醫師證件予再審被告辦
理登錄執業（即掛牌），無庸每月至再審被告開設之德芳醫院看診8節，即可固定領取新臺幣（下同）25,000元，核與僱傭契約性質不符，兩造間無僱傭關係存在，再審原告請求再審被告給付報酬30萬元所依據約聘書之法律性質係屬租賃，惟該約定違反醫師法第28條之4第4款、第10條、第27條之禁止規定，依民法第71條規定核屬無效等語，判決再審原告敗訴。然依民法僱傭之立法定義觀之，勞務不僅身體，高尚之精神亦為勞務，再審原告既以己之醫師證書供再審被告掛牌，自屬服勞務之表現，且由訴外人 蔡陳秀卿 以鶯歌郵局第412號存證信函通知再審原告至德芳醫院辦理解約手續及結清薪資事宜，並電告再審原告向她親自領取離職證明書，已足證兩造間僱傭關係確屬存在。再審被告由訴外人蔡陳秀卿單方面終止兩造間約聘書之約定，顯係權利濫用。原確定判決誤將兩造間僱傭契約認為租賃契約即有違誤。再者，民法除第428條外，並無動產之出租規定。縱認上開約聘書之法律性質係屬租賃，惟再審被告於租賃關係終止後，並未將其所掛之「醫師牌仔」返還再審原告，依法應視為租賃契約之繼續。再審被告所提起之原審訴訟，顯無再審理由，本應不經言詞辯論，逕以判決駁回等語。併為聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡前開廢棄部分，再審被告應履行兩造間之僱傭契約。
三、經查：㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者；五、當事人於訴訟未經合法代理者」，民事訴訟法第496條第1項第1、5款定有明文。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍（司法院大法官會議釋字第177號解釋文參照）；再所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，但不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年臺再字第170號、63年臺上字第880號判例意旨參照）。
㈡再審原告與再審被告間因履行僱傭契約事件涉訟，經本院以
93年度板勞簡字第76號判決再審原告敗訴。經再審原告提起上訴後，由本院以93年度勞簡上字第12號判決（下稱原第二審判決）將93年度板勞簡字第76號判決予以廢棄，並改判再審原告勝訴確定。嗣經前審再審原告提起再審之訴，經本院以93年度勞再易字第2號將93年度勞簡上字第12號判決予以廢棄，並改判前審再審被告敗訴確定（即原確定判決）之事實，有上開判決附卷可稽。又按「訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。」、「訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書」、「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。」，民事訴訟法第68條第1項、第69條第1項前段、第70條第
1項前段定有明文。原確定判決係由前審再審原告於93年9月24日向本院遞狀提起再審之訴，前審再審原告並未委任訴訟代理人為之，於93年12月1日言詞辯論期日始委任訴訟代理人蔡佳雯到庭，並庭呈民事委任狀，經審判長當庭許可，嗣於94年4月26日前審再審原告之訴訟代理人蔡佳雯始呈遞聲請閱卷書狀聲請閱卷等情，業經本院依職權調閱原確定判決民事卷宗查明屬實，並有民事再審聲請狀、民事委任狀及言詞辯論筆錄、聲請閱卷書狀附於該卷內可稽（見本院93年度勞再易字第2號卷第3至24頁、第34、37頁、第86頁）。
由此可見前審再審原告委任蔡佳雯為訴訟代理人到庭及聲請閱卷，於法並無不合，蔡佳雯亦無偽造前審再審原告委任其為訴訟代理人之委任書，原確定判決並無當事人於訴訟未經合法代理之情形。
㈢又按「訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告
；前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有10日為就審期間，但有急迫情形者，不在此限；曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有5日」，民事訴訟法第251條定有明文。經查原審法院定93年12月1日下午2時45分為第1次言詞辯論期日，但僅送達言詞辯論通知書、通知各1件予前審再審被告，未將再審訴狀一併送達。嗣經行準備程序終結後，復定94年10月12日下午2時40分為言詞辯論期日，其通知書遲至當日上午11時40分始送達前審再審被告之事實，有該送達證書各1紙附卷足憑（見本院93年度勞再易字第2號卷第31、18
4頁）。惟原審法院已於93年12月1日當庭交付民事再審聲請狀繕本1份予前審再審被告收受，且前審再審被告於94年10月12日言詞辯論時亦當庭表示其當日始收受通知書、準備書狀繕本及準備程序終結之裁定正本，其同意當日辯論，不用改期等語（見本院93年度勞再易字第2號卷第34、132頁）。足見前審再審被告已收受民事再審聲請狀繕本及準備書狀繕本，並放棄就審期間之法定利益，且原審法院亦曾踐行準備程序。是原確定判決縱有違反就審期間之規定，亦因前審再審被告已表示放棄上開就審期間之法定利益，而無妨害前審再審被告之訴訟實施權可言，原確定判決並無適用法規錯誤之情事。
㈣按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」、「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」、「醫師有將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用情事者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書」、「醫師歇業或停業時，應自事實發生之日起30日內報請原發執業執照機關備查。（75年12月26日修正之醫師法第10條第1項：
醫師停業、歇業、復業、變更執業處所或遷移時，應於10日內向原發執業執照機關報告。）」、「違反第10條第1項規定者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。（81年7月29日修正之醫師法第27條：違反第10條第1項規定者，處新臺幣6千元以上3萬以下罰鍰。）」，民法第482條、第421條第1項、第464條、第71條，醫師法第28-4條第4款、第10條、第27條定有明文。又所謂僱傭契約，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件（最高法院45年臺上字第1619號判例可資參照）。經查原確定判決以：兩造於90年12月17日所簽訂之約聘書（見本院卷第40頁）明確記載，前審再審被告僅須提供證件供前審再審原告辦理登錄執業，前審再審原告即固每月固定給付前審再審被告25,000元，並無前審再審被告每月須至德芳醫院看診8節之記載，上開約聘書上之文義業已表示當事人之真意，兩造間並無意思表示不一致之情事。則上開約聘書並無前審再審被告須為前審再審原告服勞務之約定，兩造僅約定前審再審被告須提供辦理登錄執業之證件供前審再審原告使用，核與僱傭契約性質不符。按醫師不得將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用，91年1月16日修正公布之醫師法第28-4條第4款定有明文，為民法第71條所定之禁止規定。查兩造於約聘書約定前審再審被告僅須提供證件予前審再審原告辦理執業登錄，即可每月固定領取25,000元之報酬，係屬將醫師證書、專科醫師證書租予他人使用之行為，依據民法第71條之規定係屬無效。則前審再審被告自修正醫師法91年1月16日公布後，即不得依據約聘書之法律關係請求前審再審原告給付對價30萬元。前審再審被告既與前審再審原告約定自90年12月17日起至91年12月17日止，將證件交予前審再審被告辦理執業登錄，且於每月固定收取25,000元報酬之情形下，不必至德芳醫院看診，則前審再審被告於此期間內係處於確無執業狀態，至為明確，參酌上開醫師法規定自不得辦理執業登錄，縱已辦理執業登錄，亦應於法定期間內辦理歇業登記，否則，即應受行政罰鍰之處分。而兩造於前審再審被告確無執業之情形下，約定前審再審被告應提供證件予前審再審原告辦理執業登錄，係屬違法醫師法第10條、第27條之禁止規定，且係以不法給付為契約內容，依民法第71條規定，係屬無效。則前審再審被告依據約聘書之法律關係，請求前審再審原告給付對價30萬元，顯屬無據。綜上所述，兩造間所簽訂之約聘契約，因違反醫師法第28-4條、第10條、第27條之禁止規定，依據民法第71條規定，核屬無效，前審再審被告依據約聘書之法律關係請求前審再審原告給付報酬30萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條固定有明文，惟債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出給付，並自提出時起，債權人負遲延責任，此觀民法第234條第1項、第235條定有明文。查前審再審原告固未為前審再審被告排班，然前審再審原告因前審再審被告未至德芳醫院共同排班，而得片面為前審再審被告排班之權利，係純為雇主之利益，即前審再審原告得任意指定前審再審被告至德芳醫院上班8節之時間，苟前審再審原告不行使此項權利，前審再審被告應為前審再審原告服勞務之義務不因之而免除。況依民法第487條規定，受僱人無補服勞務之義務，須以僱用人受領勞務遲延為前提，而前審再審原告自始未拒絕前審再審被告提供勞務，縱認為前審再審被告排班係屬給付兼須債權人之行為，前審再審被告亦須實際提供勞務遭前審再審原告拒絕，或以準備給付之事情通知前審再審原告，前審再審被告始無補服勞務之義務。而前審再審被告除未能舉證證明其曾提供勞務遭前審再審原告拒絕，及曾以準備給付之事情通知前審再審原告外，且自始表明其無至德芳醫院上班8節之義務，則前審再審原告並無受領勞務遲延之情形，前審再審被告並無民法第48
7條無庸補服勞務規定之適用。前審再審被告既未履行至德芳醫院上班8診之義務，前審再審原告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付前審再審被告報酬。按前審再審被告既因未依約聘書之約定提供勞務，前審再審原告自得拒絕給付報酬，則兩造間所簽訂之約聘書嗣後是否經解除或終止，對於前審再審被告報酬請求權之行使，均不生影響，無庸再予論述，附此敍明。綜上所述，兩造間所簽定之約聘書，因無前審再審被告提供勞務之約定，前審再審被告實際上處於確無執業之狀態，上開約聘書顯違反醫師法第28-4條第4款、第10條、第27條禁止規定之情事，參酌民法第71條之規定，應屬無效；縱認前審再審被告須至德芳醫院上班8診，前審再審被告實際上未至醫院上班，且前審再審原告亦無受領勞務遲延之情事，前審再審被告無民法第487條無補服勞務規定之適用，亦不得請求前審再審原告給付報酬。第一審判決為前審再審被告敗訴之判決，所持理由與本院雖不盡相同，但結論仍無不同，自應予維持。原第二審判決漏未依民法第71條規定認定兩造之約聘書無效，且於前審再審原告無受領勞務遲延之情形下適用民法第487條規定，認定前審再審被告無庸補服勞務亦得請求前審再審原告給付報酬，而將第一審所為前審再審被告敗訴之判決廢棄改判，並判命前審再審原告應給付前審再審被告30萬元，及自92年12月16日起至清償日之前1日止按年息5%計算之利息，顯有消極不適用法規，與積極適用法規錯誤之情事。再審意旨求為廢棄原第二審判決，改判駁回前審再審被告之上訴，為有理由。自應由本院將原第二審判決廢棄，改判駁回前審再審被告之上訴。本件案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敍明等語（見本院卷第49至55頁），而判決「原第二審判決廢棄，前審再審被告之第二審上訴駁回。前審再審及前審再審前第二審訴訟費用，由前審再審被告負擔。」，經核原確定判決認定事實及適用法律並無不合。原確定判決並無適用法規錯誤之情事。再審原告主張：依民法僱傭之立法定義觀之，勞務不僅身體，高尚之精神亦為勞務，再審原告既以己之醫師證書供再審被告掛牌，自屬服勞務之表現等語。查所謂勞務即提供職業上之勞動力而言，並非僅指提供身體或精神，再審原告之主張，顯與民法僱傭之立法定義有違，且兩造於約聘書約定再審原告僅須提供證件予再審被告辦理執業登錄，即可每月固定領取25,000元之報酬，係屬將醫師證書、專科醫師證書租予他人使用之行為，依據民法第71條之規定係屬無效，已如前述，再審原告主張再審原告以自己之醫師證書供再審被告掛牌，自屬服勞務之表現等語，亦有未合。
㈤再審原告其餘主張（如上開再審原告之主張所示），均仍就
原審取捨證據之職權行使事項任加指摘，並未具體指摘原確定判決有何適用法規顯有錯誤或其他法定之再審理由，即有未合，併予敍明。
四、綜上所述，原確定判決顯無民事訴訟法第496條第1項第1、5款所定之再審事由甚明。再審原告主張原確定判決有上開再審事由，並仍就原審取捨證據之職權行使事項任加指摘，而未具體指摘原確定判決有何適用法規顯有錯誤或其他法定之再審理由，殊乏依據，要不可取。從而，本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官陳翠琪法官楊千儀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月30日
書記官簡青根