臺灣新北地方法院93年度勞再易字第2號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年勞再易字第2號民事判決

裁判日期：民國94年10月19日

裁判案由：再審之訴

臺灣板橋地方法院民事判決93年度勞再易字第2號再審原告甲○即 德芳 醫院訴訟代理人 廖大鵬 律師
丙○○
三再審被告乙○上列當事人間請求履行僱傭之訴事件，再審原告對於民國93年8月26日本院93年度勞簡上字第12號確定判決提起再審之訴，經本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十三年度勞簡上字第一二號確定判決廢棄。
再審被告之第二審上訴駁回。
再審及再審前第二審訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
一、本件再審被告於本院93年度板勞簡字第76號履行僱起訴主張：其於90年12月8日見再審原告於報上刊登求職廣告，遂前往應徵，再審被告於同年月12日與再審原告醫院內之 陳哲文 醫師面談後，陳醫師表示，再審原告急需家醫科醫師，但暫時不須上班，每月領固定薪資2,5000元，等正式看診時，另有看診費，要求再審被告應於12月14日前完成加入台北縣醫師公會之手續，再審被告同意後即將相關證件留下，交由院內人員蔡 陳秀卿 辦理加入公會與登錄手續。 蔡陳秀卿 送再審被告至鶯歌火車站時，表示希望能將其「小孩子」看診之病患以再審被告名義向健保局申報，再審被告不同意，並取出原服務於宏仁醫院時所簽之契約，希望兩造能簽契約書，註明再審原告向再審被告取得證件登錄執業，不得作非法使用，以保權益，兩造遂於同年12月14日簽立「約聘書」，約定服務期間自90年12月17日至91年12月17日止，每月酬金25,000元。詎再審被告與蔡陳秀卿於90年12月17日同往台北縣政府衛生局辦理登錄後，蔡陳秀卿又再提及要將其「小孩子」看診之病患以再審被告名義向健保局申報，再審被告仍不同意，蔡陳秀卿竟稱若此則不發給每月25,000元之酬金，再審被告乃於同年月20日打電話予再審原告，向接電話之陳哲文醫師表示，絕不可將蔡陳秀卿小孩子看診之病患以再審被告名義申報醫療費用，2小時後，蔡陳秀卿即以電話向再審被告表示，係再審被告希望終止契約，再審被告則發存證信函希望與再審原告協商解決，蔡陳秀卿則以90年12月25日之存證信函表示，係再審被告希望終止契約，再審被告乃於同年月31日以存證信函表示希望再審原告履行契約，蔡陳秀卿再以91年1月2日之存證信函表示係再審被告未執行業務。再審原告之行為顯係意欲顛倒黑白，再審被告已完成登錄及報到手續，依再審被告任職其他醫院之慣例，係醫院先為醫師排班，醫師再依排班表到院上班，但再審原告並未排班，通知再審被告上班時間，致再審被告無法依時前往被告醫院上班。再審原告係因希望再審被告配合其向健保局為不實之申報，遭再審被告拒絕後，故意不履行兩造之約定，故再審被告雖未至再審原告醫院服務，但此係簽約時便約明再審被告無須到院上班，同時也是可歸責於再審原告之事由，再審原告拒絕受領原告提出之勞務，依民法第487條之規定，再審被告無補服勞役之義務，仍有報酬請求權，爰本於兩造僱傭契約，請求再審原告給付1年之酬金30萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日前1日止，按年5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等情，第一審判決為再審被告敗訴之判決，原審則將第一審所為再審被告敗訴之判決廢棄，改判如再審被告之聲明。再審被告對於再審原告所提起之再審之訴，則聲明駁回再審原告之訴。
二、再審原告則以：兩造於90年12月14日簽立「約聘書」後，90年12月17日同往台北縣政府衛生局辦理登錄後，再審被告應至再審原告醫院報到，再審原告始能分派再審被告工作並安排再審被告與其他醫師輪值，但再審被告於完成登錄後未到院報到，致再審原告無從為其安排工作，且3日後再審被告亦以電話告知被上訴人終止契約，再審原告自無給付報酬之義務，且再審被告主張25,000元為單純登錄執業之報酬，再審原告則稱係每月上班8節之報酬，顯見兩造對於再審被告應否服勞務乙節意思表示並不一致，兩造之僱傭契約並不成立，原審判決依僱傭契約之法律關係判決再審原告給付再審被告報酬，自有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法律顯有錯誤之情形；又依兩造所簽訂之約聘書記載，再審被告應提供證件包括執業執照，再審原告始得確定再審被告得以在醫院合法執業，惟查再審被告並未提供執業執照予再審原告，原審判決漏未斟酌約聘書上開內容，足以影響判決之結果，原審判決顯有民事訴訟法第463條之7、第497條所定重要證物漏未斟酌之再事由等語，資為抗辯，並提起本件再審之訴，請求將原審確定判決廢棄，並駁回再審被告在第二審之上訴。
三、原審將第一審所為再審被告敗訴之判決廢棄，改判如再審被告之聲明，無非以：
㈠再審被告主張：⑴兩造於90年12月14日簽立「約聘書」，由
甲方（即再審原告）聘乙方（即再審被告）為服務醫師。聘期自90年12月17日至91年12月17日止，酬金則每月固定25,000元，甲方向乙方取得證件登錄執業，但不得非法使用。⑵再審被告已於90年12月17日完成執業登錄。⑶於再審被告完成執業登錄後，再審原告並未排班，故再審被告亦未曾至醫院執行醫療業務。⑷依約聘書記載，再審原告所應給付再審被告之薪資，共30萬元，再審原告全數未支付。⑸與系爭契約相關電話及書件往來，再審原告部分係由蔡陳秀卿代理再審原告為之等情，業據提出約聘書1份為證；且據第一審法院向台北縣衛生局調取執業登錄卷宗核對屬實，並有查詢表
1份在卷可佐；復為再審原告所不爭執，堪認為真實。㈡姑不論約聘書上所謂「酬金每月固定為25,000元」，究為再
審被告所主張：單純為登錄執業之報酬，實際看診另計？抑或被上訴人所辯：每月上班8節（每節4小時）之報酬？縱確如再審原告所辯係每個月上班八節之報酬，承前述，兩造對於再審原告實際並未為再審被告排班一節，既無爭執。衡情再審被告於再審原告未完成排班，通知再審被告上班時間之前，顯無得遵循排班表，再依表前往再審原告醫院上班之可能。又再審原告雖抗辯以：再審被告完成登錄手續後，蔡太太告知再審被告應於次日（即90年12月18日）到醫院與其他醫師商量看診時間，並叮囑要介紹相關工作人員與再審被告認識。但再審被告並未依約出現，經以電話聯絡均無人應答，故無法排班等語。惟為再審被告所否認，自應由再審原告就此部分事實負立證之責。然就此部分，並未據再審原告提出相關證據以供本院審酌，再審原告前開辯詞已有可議。況被上訴人所指應與受僱人協商後排班一節，所涉既單純為受僱人利益，縱受僱人自願放棄利益不予回應，僱用人亦非不得逕予排班，尚不得執此即謂已具無法排班之正當理由。是上訴人主張，其未至醫院上班乃不可歸責於再審被告之事由所致（再審原告違背排班之先義務），於法並無不合。再按諸開法條規定，本件勞務報酬，既約定按月給付，而非於勞務完畢時給付，故而縱再審被告實際未至醫院執業，於勞動契約依法終止前，再審原告仍負按月給付報酬之義務。
㈢查兩造間就再審被告依約完成執業登錄後，所為表述。再審
原告主張：於辦妥登錄後，訴外人蔡陳秀卿再次提及要將其小孩子看診之患者以再審被告名義向健保局申報，再審被告明知如此做不合法，堅決不予同意，詎蔡陳秀卿竟威脅稱如此即不發每月25,000元酬金，為此再審被告於90年12月22日電詢再審原告，接電話者為訴外人 陳文哲 醫師，經向陳醫師言明，絕不可將蔡陳秀卿小孩子看診病患以再審被告名義申報醫療費用，2個小時後，蔡陳秀卿打電話給再審被告，誣指再審被告希望終止契約，再審被告乃發掛號信函希望與被再審被告協商解決，竟接獲蔡陳秀卿所寄鶯歌郵局第412號存證信函表示係上訴人終止契約，是再發台北郵局第26924號證存信函予以澄清希望再審原告履行契約，而再審原告又再以鶯歌郵局第2號存證信函回覆稱再審被告未執行業務，顯欲顛倒黑白等情。再審原告則辯以：再審被告完成登錄手續後，蔡太太告知再審被告應於次日（即90年12月18日）到醫院與其他醫師商量看診時間，並叮囑要介紹相關工作人員與再審被告認識。惟再審被告並未依約出現，經以電話聯絡均無人應答。嗣再審被告於同年月20日來電告知希望中止合約解聘。基於尊重雙方約聘精神，再審原告當日即與訴外人陳文哲、蔡太太三人商議後決議立即出具離職證明書，並給予車馬費2,000元及電告再審被告來院領取，並逕前往公會辦理解約手續。此由再審被告所出具掛號信函提及之內容第
2項可明。是再審原告亦於接到掛號信函後陸續再寄送鶯歌郵局第412號及第2號存證信函。而再審被告求去之心由其所寄台北郵局第26923號存證信函內容亦可窺知等語。茲就兩造於90年12月20日所為電話聯絡及陸續寄發予他造之書面（兩造對於通話之時間、對象，及信函內容形式之真正，均無爭執。），分述如下：
⑴查再審原告所辯，兩造已於90年12月20日通話過程中達成
終止契約合意（由再審被告要約，再審原告承諾）一節，非但為再審被告所否認，且參諸再審被告於90年12月24日所發函證信函第1、5項內容（為防口說無憑，倘有任何指示，請以存證信函明示...但防口說無憑，恕不接聽任何電話）及被再審被告於91年1月2日所寄鶯歌郵局第2號存證信函第1段內容（台端自簽約後之第4日即12月20日下午來電稱：要求本院遵守合約規定，語氣粗獷，態度傲慢行為乖張，詭異多端有失厚道，令人氣結）可知，不問上訴人於同日與訴外人陳文哲醫師談話之內容為何，於被上訴人回電予再審被告進一步確認時，兩造就對話內容已存有認知誤差，是則再審被告甚且還要求再審原告履行合約，故並無可能於對話無交集之前提下，竟可達成再審原告所謂「經上訴人要約，再審原告承諾之終止契約意思合致。」。即被再審被告前開辯詞，並無可採。此部分亦無再傳訊證人蔡陳秀卿及陳文哲之必要。
⑵次查再審被告於九十年十二月二十四日所發掛號信函略謂
:「①但防口說無憑，倘有任何指示，請以存證信函指示...②若非強人所難，只寄貴院「醫師離職證明」暨台北縣「醫師公會會員證」，則請僅以掛號郵寄即，可以免遺失或誤投，無需另寄存證信函，謝謝...」。由其文義以觀，應係為承諾所為回應，而非若再審原告所指係為重申先前已為「終止契約之要約」，且所為承諾並因附有以掛號郵寄「醫師離職證明」暨台北縣「醫師公會會員證」之承諾條件，而成為「新要約」。
⑶再再審原告於同日所寄鶯歌郵局第412號存證信函略以：
「...12月20日台端來電稱希望中止合約解聘，基於尊重台端意願當日即刻出具台端離職證明書，並電告台端親自來院領取逕自前往公會辦理解聘手續，而台端不來院領取離職證明，今接台端掛號信件詳悉一切接信後自即日起，限於3天內攜帶所有合約及同意書來院辦理解約手續及結清薪支事宜...」。觀其內容僅重申再審被告所否認之「90年12月20日再審被告曾為終止合約之意思表示，並已經再審原告同意」等情，再審原告既無承諾再審被告90年12月24四日掛號信函內容之意（實際亦未寄送離職證明等文件予再審被告），亦無另為要約意思表示。
⑷又再審被告於同年月31日所寄台北郵局第26923號存證信
函略謂：「...②再審被告從未希望中止合約，真正希望中止合約的是再審原告，不是上訴人，如果是再審被告，再審被告一定會欣然接受再審原告指示前往貴院辦理解約，絕不會發生再審原告指責之失約，正因為是再審原告希望中止合約，才會在上訴人要求再審原告遵守合約後，再審原告打電話來令上訴人到院辦理解約，上訴人未遵照再審原告指示，前往貴院辦理解約，再審原告便在來函中，再度命令再審被告「限3日」到貴院辦理解約，勿誤為要，充分證明再審原告希望中止合約急切心情，再審被告甘冒反抗再審原告命令，未在3日內之大限期間內，親登鈞院辦理解約，足證再審被告不希望中止合約之真實性，如果再審原告硬要斷章取義陷再審被告於百口莫辯之困境，則再審被告必須證明，再審原告已違犯合約承，諾合約剛剛簽畢，再審原告意任意毀約，但若被上訴人有困難，或簽約後復又反悔，再審被告願考慮再審原告的困難和後悔，以及被再審被告對再審被告的禮遇（基於尊重台端意願），回報於再審原告，請於三日內，以存證信函通知上訴人，再審被告願與再審原告終止合約，切勿有失理喻，倒因為果。③最後奉告：台端若願嚴格遵守合約承諾，同時每月按時如數支付酬金...則再審被告希望不應中止合約，反之，違反上開承諾，再審被告當然希望中止合約。」觀其內容則係重申「再審被告否認曾主動為終止契約之意思表示」，惟考量再審原告之困難，如再審原告無法遵守約定，應於文到3日內以存證信函為承諾，是應屬另一「新要約」（與掛號信函要約內容略有差異）。
⑸另再審原告於91年1月2日所寄鶯歌郵局第2號存證信函
則略以：「...台端自簽約後之第4日即12月20日下午來電稱：要求本院遵守合約規定，語氣粗獷，態度傲慢行為乖張，詭異多端有失厚道，令人氣結，事實上自簽約及醫師公會台北衛生局登錄後，台端未領過執業執照，亦未在本院執行醫療業務，本院亦未曾做過違反合約規定的事情而台端無中生有，捏造事實，故意誣賴蓄意陷害本院於不義，本院不能接受，既雙方無法溝通亦無誠信可言，只有中止合約還本院清譽以遂台端之心願，接到此函件後，請攜所有合約親自來院辦理解約手續，結束這件不愉快之約聘...」。觀其文義，並未依上訴人前開存信函內容為承諾（仍處各說各話狀態）。至被上訴人是否有再主動為終止契約之要約，亦非無疑。縱認其再主動有新要約，亦未獲再審被告之承諾（再審被告單純沈默，並無得即為默示同意之推認）。再審原告復就其已得單方行使終止權一節，未再為進一步舉證，其終止權之行使，亦難謂已合法生效。
⑹即關於再審原告抗辯：兩造已合意終止系爭勞動契約部分
。因彼此認知有差距，是雖目的相同（均有終止之意）並多次互相喊話，惟因前提不同且無交集，而無法合致，自不生終止之效力。
㈣綜上所述，再審被告主張，系爭約聘契約既未終止，且係因
可歸責於再審原告之事由（未排班），致再審被告無法到院執行業務，依約再審原告自應按月給付25,000元之報酬，即應為可採；再審原告抗辯，再審被告實際未服勞務，且系爭約聘契約已經終止，故再審原告無庸給付報酬，為無可取。從而，再審被告本於僱傭契約關係，請求再審原告給付30萬元，及自即92年12月16日即起訴狀繕本送達翌日起至清償之前1日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。第一審為再審被告敗訴之判決，尚有未洽，應予廢棄改判，並命再審原告給付再審被告30萬元，及自92年12月16日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等語，為其判斷之基礎。
四、惟按僱傭係約定受僱人以自己之勞力為僱用人服勞務，由僱用人給付一定報酬之契約，至若當事人約定由一方以物租與他方使用收益，由他方支付一定對價，則非僱傭而為租賃。
經查：
㈠再審被告主張兩造於90年12月14日簽立「約聘書」，約定再
審原告聘再審被告為服務醫師，聘期自90年12月17日至91年12月17日止為期1年，酬金每月固定25,000元，再審原告向再審被告取得證件登錄執業，但不得非法使用，及其僅須提供證件予再審原告辦理登錄執業，每月不必到德芳醫院看診8節，即可固定領取25,000元之事實，已據其提出約聘書1件為證，該約聘書之真正且為再審原告所不爭執，自堪信為真實。
㈡再審原告雖抗辯：再審被告每月須至德芳醫院看診8節（每
節4小時），25,000元為看診8節之報酬，縱認再審被告不必至德芳醫院看診8節，兩造對於再審被告應否服勞務乙節意思表示並不一致，兩造之僱傭契約並不成立云云。惟按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院89年度台上字第79號判決著有明文。查兩造於90年12月17日所簽訂之約聘書明確記載，再審被告僅須提供證件供再審原告辦理登錄執業，再審原告即固每月固定給付再審被告25,000元，並無再審被告每月須至德芳醫院看診8節之記載，上開約聘書上之文義業已表示當事人之真意，兩造間並無意思表示不一致之情事。核再審原告抗辯再審被告應至德芳醫院看診8節，顯係加諸再審被告約聘書上所無之義務，自屬不足採信。
㈢從而，兩造係於約聘書上約定再審被告僅須提供證件予再審
原告辦理登錄執業，無庸至德芳醫院看診8節，每月即可固定領取25,000元，已如前述，則上開約聘書並無再審被告須為再審原告服勞務之約定，兩造僅約定再審被告須提供辦理登錄執業之證件供再審原告使用，核與僱傭契約性質不符，再審被告主張兩造間有僱傭關係存在，並不可採。
五、次按法律行為違反強制或禁止規定者，無效，民法第71條定有明文，申言之，法律行為之內容須符合合法性之要件，法律始能賦予預期之效力。復按醫師將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，91年1月16日修正公布之醫師法第28-4條第4款定有明文。經查：
㈠再審被告依據僱傭之法律關係，請求再審原告給付報酬30萬
元，固屬無據。惟按法院應就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上效果，不受原告所陳述法律上意見，或所引法律條文之拘束，最高法院84年度台抗字第404號裁定著有明文可稽。經查再審被告請求再審原告給付報酬30萬元所依據約聘書之法律性質係屬租賃，已詳述如前，再審被告主張係僱傭契約，僅係法律上意見之陳述，揆諸上揭最高法院裁判要旨，本院自不受再審被告所陳述法律上意見，或所引用法律條文之拘束，而應就再審被告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果。爰將再審被告依據約聘書之法律關係，請求再審原告給付30萬元之對價應否准許，析述如后。
㈡按醫師不得將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用，91年
1月16日修正公布之醫師法第28-4條第4款定有明文，為民法第71條所定之禁止規定。查兩造於約聘書約定再審被告僅須提供證件予再審原告辦理執業登錄，即可每月固定領取25,000元之報酬，係屬將醫師證書、專科醫師證書租予他人使用之行為，依據民法第71條之規定係屬無效。則再審被告自修正醫師法91年1月16日公布後，即不得依據約聘書之法律關係請求再審原告給付對價30萬元。
㈢復按醫師歇業或停業時，應自事實發生之日起10日內報請原
發執業執照機關備查，違反者處新台幣6千元以上3萬元以下罰鍰，89年7月19日修正公布之醫師法第10條第1項、第27條定有明文（註：91年1月16日修正公布之醫師法將歇業或停業報請備查期間修改為30日，罰鍰修正為新臺幣2萬元以上10萬元以下，令限期改善，屆期未改善者，並得按次連續處罰），可見醫師確無執業者不得辦理執業登錄，如已辦理執業登錄，亦須於法定期間內辦理歇業登記。而歇業，參酌行政法院85年判第2080號判決要旨，係指醫師「確無執業」之事實而言，且不以收受離職證明為認定要件。查再審被告既與原審原告約定自90年12月17日起至91年12月17日止，將證件交予再審原告辦理執業登錄，且於每月固定收取25,000元報酬之情形下，不必至德芳醫院看診，則再審被告於此期間內係處於確無執業狀態，至為明確，參酌上開醫師法規定自不得辦理執業登錄，縱已辦理執業登錄，亦應於法定期間內辦理歇業登記，否則，即應受行政罰鍰之處分。而兩造於再審被告確無執業之情形下，約定再審被告應提供證件予再審原告辦理執業登錄，係屬違法醫師法第10條、第27條之禁止規定，且係以不法給付為契約內容，依民法第71條規定，係屬無效。則再審被告依據約聘書之法律關係，請求再審原告給付對價30萬元，顯屬無據。
㈣綜上所述，兩造間所簽訂之約聘契約，因違反醫師法第28-4
條、第10條、第27條之禁止規定，依據民法第71條規定，核屬無效，再審被告依據約聘書之法律關係請求再審原告給付報酬30萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、再審被告如每月須至德芳醫院上班8診之法律適用：㈠按再審被告無庸至德芳醫院上班8節，已詳述如前，惟原審
判決認定縱確如再審原告所辯「酬金每月固定為25,000元」係上班8節之報酬，縱再審被告實際未至醫院上班，於勞動契約依約終止前，再審原告仍負按月給付報酬之義務，是關於再審被告如每月須至德芳醫院上班8節之法律適用，仍有進一步探求之必要。
㈡查再審被告自始即否認每月須至德芳醫院上班8節，縱再審
原告為再審被告排班，衡諸常情，再審被告亦無因之而至德芳醫院上班8節之理，因此，再審被告未至德芳醫院上班8節，係因再審被告拒絕為德芳醫院提供勞務所致，與再審原告未為再審被告排班間，並無相當之因果關係存在。再審被告抗辯：其未每月至德芳醫院上班8節，係因再審原告違背排班之先義務，乃不可歸責於再審被告之事由所致云云，顯係前後齟齬，且乖離常情，洵無可採。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487條固定有明文，惟債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出給付，並自提出時起，債權人負遲延責任，此觀民法第234條第1項、第23
5條定有明文。查再審原告固未為再審被告排班，然再審原告因再審被告未至德芳醫院共同排班，而得片面為再審被告排班之權利，係純為雇主之利益，即再審原告得任意指定再審被告至德芳醫院上班8節之時間，苟再審原告不行使此項權利，再審被告為再審原告服勞務之義務不因之而免除，僅再審被告得任選至德芳醫院上班8節之時間，此與勞工至工廠工作，遭雇主阻止入內，致無法提供勞務，係屬不可歸責於雇主之事由致給付不能，不可同日而語。況依民法第487條規定，受僱人無補服勞務之義務，須以僱用人受領勞務遲延為前提，而再審原告自始未拒絕再審被告提供勞務，縱認為再審被告排班係屬給付兼須債權人之行為，再審被告亦須實務提供勞務遭再審原告拒絕，或以準備給付之事情通知再審原告，再審被告始無補服勞務之義務。而再審被告除未能舉證證明其曾提供勞務遭再審原告拒絕，及曾以準備給付之事情通知再審原告外，且自始表明其無至德芳醫院上班8節之義務，則再審原告並無受領勞務遲延之情形，再審被告並無民法第487條無庸補服勞務規定之適用。
㈣綜上所述，兩造間如約定再審被告每月須至德芳醫院上班8
節，則再審原告未先予排班，並非再審被告無法提供勞務之可歸責事由，且因再審被告實際上未至醫院上班，亦未曾以準備給付之事情通知再審原告，再審被告並無民法第487條無庸補服勞務規定之適用。則再審被告既未履行至德芳醫院上班8診之義務，再審原告自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付再審被告報酬。
㈤末按再審被告既因未依約聘書之約定提供勞務，再審原告自
得拒絕給付報酬，則兩造間所簽訂之約聘書嗣後是否經解除或終止，對於再審被告報酬請求權之行使，均不生影響，無庸再予論述，附此敘明。
七、綜上所述，兩造間所簽定之約聘書，因無再審被告提供勞務之約定，再審被告實際上處於確無執業之狀態，上開約聘書顯違反醫師法第28-4條第4款、第10條、第27條禁止規定之情事，參酌民法第71條之規定，應屬無效；縱認再審被告須至德芳醫院上班8診，再審被告實際上未至醫院上班，且再審原告亦無受領勞務遲延之情事，再審被告無民法第487條無補服勞務規定之適用，亦不得請求再審原告給付報酬。第一審判決為再審被告敗訴之判決，所持理由與本院雖不盡相同，但結論仍無不同，自應予維持。原審判決確定漏未依民法第71條規定認定兩造之約聘書無效，且於再審原告無受領勞務遲延之情形下適用民法第487條規定，認定再審被告無庸補服勞務亦得請求再審原告給付報酬，而將第一審所為再審被告敗訴之判決廢棄改判，並判命再審原告應給付再審被告30萬元，及自92年12月16日起至清償日之前1日止按年息5%計算之利息，顯有消極不適用法規，與積極適用法規錯誤之情事。再審意旨求為廢棄原審確定判決，改判駁回再審被告之上訴，為有理由。自應由本院將原審確定判決廢棄，改判駁回再審被告之上訴。
八、本件案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第436條之一第3項、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國94年10月19日
民事第三庭審判長法官陳映如
法官陳麗玲法官何君豪以上正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國94年10月19日
書記官蕭興南