裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上緝字第8號刑事判決
裁判日期：民國95年04月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上緝字第8號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○（原名李怡靜）上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國94年3月16日94年度簡字第518號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第25096號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依判第一審通常程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同竊盜，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○與甲○○（業經原審判處拘役55日，檢察官不服，提起上訴，經本院以94年度簡上字第333號判決駁回上訴確定）係朋友關係。緣民國93年10月11日下午2時許（聲請簡易判決處刑書誤植為上午11時15分許），甲○○因與其男友丁○○分手，欲返回渠二人原同住之高雄市○鎮區○○路○○○號取回其所有之物品，乃由丙○○陪同一同前往，詎甲○○因與丁○○間仍有金錢糾紛，心有未甘，竟與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡及行為分擔，趁丁○○不在屋內之際，由甲○○下手竊取丁○○所有放置於衣櫃內之金項鍊一條（價值新台幣【下同】80,000元），得手後，丙○○即與甲○○一同將該金項鍊持往位於高雄市○鎮區○○○路○○○號之「 豐祥 金飾店」，由甲○○以其名義典當得款72,000元，嗣因甲○○深覺不妥，復無暇前往，乃要求丙○○代為至上開金飾店贖回該條金項鍊，而丙○○將該條金項鍊贖回後，則係將之改持至位於高雄市漢神百貨後方之某金飾店另行典當得款80,000元後，再悉數交付予甲○○，甲○○見事已至此，遂與丙○○以上開典當所得80,000元款項中之數千元購買毒品共同施用，餘款則由甲○○獨自花用殆盡。嗣於同年月13日上午10時許，丁○○以其於中華郵政股份有限公司所開立之0000000000000號帳戶之提款卡提款時，發現存款金額短少500,000元，始察覺與上開郵局帳戶存摺同放置於其前開住所衣櫃內之金項鍊一條不知去向，而報警循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查本件證人即被害人丁○○、甲○○、 陳承南 等人於警詢中之陳述，及豐祥原料金買進登記簿、丁○○上開郵局存摺、提款單影本各1紙，雖均為被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審判程序均同意以上開證人於司法警察調查中所為之陳述，及前揭書面陳述，作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡次按前揭刑事訴訟法第159條之5之規定，係以被告以外之
人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之
3規定之限制。查證人丁○○及甲○○於檢察官偵查中之證詞，均未具結擔保渠等證詞之可信性，依法不具證據能力，自不得作為證據。
二、實體方面：㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核
與證人即共犯甲○○於本院審理時證述之情節相符，並經證人即被害人丁○○於警詢及本院審理時指訴遭竊之情節相符，且經證人陳承南供證屬實，復有豐祥原料金買進登記簿影本1紙在卷可稽，是被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開續竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與甲
○○就上開竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告前有竊盜前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟仍不知警惕，復與甲○○共同以行竊方式，冀得不法之財物，顯乏尊重他人財產權益之觀念，應予非難，惟念其原雖否認犯行，後終能坦認犯行，態度尚可，且竊盜所得之物典當所得款項大多由甲○○取走花用，其所分得使用之款項利益僅數千元等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
三、聲請簡易判決意旨另以：被告 復承 前意圖為自己不法所有之犯意，趁丁○○住處現場無人之際，竊取丁○○所有之上開郵局存摺後，於同年10月13日中午12時4分許，至高雄市○○市○○○路○○號五甲郵局提款現金500,000元，嗣丁○○於同日以提款卡提款時，發現存款短少，始查悉上情。因認被告另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌（公訴意旨雖未明指被告此部分涉嫌領取丁○○存款之犯行，係觸涉犯何罪名，惟依上揭聲請簡易判決處刑書所載文字觀之，應係認被告另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌）。㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。
且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。
㈡公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以證人丁○○之指訴
，及丁○○前開郵局存摺影本等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何此部分竊盜及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊未竊取丁○○所有第0000000000000號郵局帳戶存摺及印章，亦未有持丁○○前開郵局帳戶存摺、印章至高雄縣鳳山市五甲郵局提領現金500,000元之行為等語。經查：⒈丁○○所有中華郵政股份有限公司第0000000000000號帳戶
，確於93年10月13日遭以現金提領方式，提領500,000元之事實，有丁○○所有上開郵局帳戶存摺影本及郵政存簿儲金提款單各1紙附卷可稽，此部分之事實，固堪認定。
⒉證人丁○○於本院審理時結證：伊於案發前一天晚上去領錢
，發現上開郵局帳戶遭提領500,000元現金，即前往郵局查證，行員向伊形容係一名身材微胖之女子前往領款，伊從監視錄影帶之黑白銀幕中看到一名類似被告身材之女子，伊所見到的領款人正面影像畫面模糊，領款人為長頭髮，身穿黑衣服，面孔微胖，跟被告很像，但伊無法確定係被告等語，是依證人丁○○上開證述，已無從證明被告有為此部分公訴意旨所指竊盜及行使偽造私文書之犯行。至證人丁○○於警詢時雖證稱：伊有至郵局查看錄影帶盜領人是被告等語，惟查證人丁○○當時並未向員警表示伊從監視錄影帶中所見者乃係被告，而僅係向員警說明盜領存款之人體型與被告體型相像，伊因識字不多，並不清楚員警警詢筆錄所書寫內容等情，業據證人丁○○於本院審理時證述明確，是以亦難憑證人丁○○前揭警詢筆錄而為不利於被告之認定。
⒊綜上所述，此部分公訴人所舉之證據，尚不足為被告有竊取
丁○○上開郵局存摺及行使偽造私文書盜領存款犯行之認定，本院就卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌仍無從獲致被告此部分有罪之心證，本應為無罪之諭知，而公訴意旨雖未明指被告此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，惟依聲請簡易判決書事實欄之記載：「復承前犯意，趁現場無人之際，竊取丁○○之郵局存摺後，於同年
10月13日中午12時4分許，至高雄市○○市○○○路○○號五甲郵局提款現金500,000元」等文觀之，應係認此部分事實與本件前揭論罪科刑之竊盜罪部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。
四、原審經過詳查認被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件查無積極證據足認被告有竊取丁○○之存摺、印章，已如前述，原審認被告此部分涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，自有未洽。㈡本件亦查無積極證據足認被告有於93年10月13日中午12時4分許，盜領丁○○上開郵局存款500,000元之行為，原審認被告此部分涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，並認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，亦有未合。檢察官依告訴人之聲請而提起上訴，指摘：㈠被告未將項鍊贖回後放回原處，復將竊得之項鍊侵占典當得款77,000元花用，原判決未論及被告另涉侵占犯行，有已受請求事項未予判決之違法；㈡被告於取款條上偽造丁○○之署押並盜蓋印文，原判決未依刑法第
219條規定諭知沒收，於法顯然有違；㈢原判決量刑過輕云云；然被告係將與甲○○共同竊盜所得之金項鍊另行典當80,000元後，悉數交予甲○○，且被告亦未有行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，已如前所認定，再按刑罰之裁量，為事實審法院之職權，除有逾越法定刑度而為刑之宣告，或恣意濫用刑罰裁量權致量刑結果顯有失出或失入等情形外，要難遽指為違法或不當，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決，以臻適法。又原審未及查明被告涉嫌竊取存摺及行使偽造私文書部分應屬不能證明，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年4月3日
刑事第十三庭審判長法官洪碩垣
法官張金柱法官劉惠娟以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月3日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。