裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第397號民事判決
裁判日期：民國95年06月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第397號原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國95年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）一
筆，面積22,526平方公尺，未分割前原告乙○○持有二分之一，訴外人林□持分二十八分之二，林□於民國（下同）82及83年間分別向訴外人吳 何富滿 及被告丙○○借款，並以其對系爭土地之應有部分二十八分之二為上開二位債權人分別設定新台幣（下同）四百萬元及本金最高限額一百萬元之抵押權。84年9月20日系爭土地辦理共有物之調解分割，分割後原告仍保有母地號1049號面積11,263平方公尺全部，其餘二分之一由其他七位共有人分得，分割後第號分別為1049之
3、1049之4、1049之5、1049之6、1049之7、1049之8、1049之9號，其中林□分割後取得之地號為大甲段1049之5號，嗣後林□於90年7月9日死亡，由訴外人 林郁宗 繼承該筆土地。
㈡按分別共有物之分割依土地登記規則第91條規定：「分別共
有土地部分共有人就應有部分設定抵押者，於辦理分割共有物時，若經抵押權人同意者，抵押權轉載於分割後之土地上，反之，未徵得同意者，該抵押權按原持分轉載於分割後各宗土地上」。經查，林□所有系爭土地之第一順位抵押權人何富滿於分割時出具同意書，故其抵押權於分割後即轉載於林□所分得之1049之5地號土地上，而第二順位抵押權人原告即未同意，故抵押權仍存在於原告所分得之土地及林□分得之土地上，惟登記之義務人及債務人均為林□，故抵押權利範圍應僅及於林□分得之土地上，與原告顯然風馬牛不相及。
㈢頃接奉鈞院94年度拍字第1060號拍賣抵押物裁定不勝詫異，
鈞長 竟依職權以民法第868條之規定裁定准予拍賣原告所分得之土地。事實上原告自知從未向被告借用系爭之一百萬元，兩造間並無債權債務關係，被告於聲請拍賣抵押物裁定時其主張係林□以其應有部分二十八分之二設定抵押向其借用一百萬元，惟鈞長不察逕為裁定准予拍賣，若原告之財產遭到拍賣，損失過鉅。
㈣聲明：
⒈被告不得持台灣台南地方法院94年度拍字第1060號拍賣抵
押物裁定，就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段第1049地號土地為強制執行程序。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭陳述稱：㈠被告當時借錢給訴外人林□時系爭土地尚未分割，伊認為系
爭土地有價值才答應借錢給林□，系爭土地於84年間辦理分割時亦未通知被告，被告並不知情，現在被告是針對土地，系爭土地分割後林□分得之部分已由其子林郁宗繼承。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：㈠原告主張之上揭事實，業據其提出土地登記簿謄本三份、本
院94年度拍字第1060號拍賣抵押物裁定一份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。然查：按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；民法第868條定有明文。抵押物縱經分割，各部分之抵押物仍為擔保全部債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此即抵押權之不可分性。
㈡本件系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭
土地），於84年間協議分割前，原告乙○○應有部分二分之一，訴外人林□應有部分二十八分之二，林□於83年間向被告丙○○借款，為擔保該債權，並以其對系爭土地之應有部分二十八分之二為被告設定本金最高限額一百萬元之抵押權。嗣於84年9月20日系爭土地辦理共有物之調解分割，分割後原告仍保有母地號1049號面積11,263平方公尺全部，其餘二分之一由其他七位共有人分得，分割後第號分別為1049之
3、1049之4、1049之5、1049之6、1049之7、1049之8、1049之9號，其中林□分割後取得之地號為大甲段1049之5號，嗣後林□於90年7月9日死亡，由訴外人林郁宗繼承該筆土地，且系爭土地辦理分割登記時，並未取得抵押權人即被告同意將抵押權轉載於林□分得之土地之同意書，因此分割後原告取得之土地上仍登記有抵押權人被告、訴外人林□、權利範圍二十八分之二之抵押權負擔等情，業據原告提出土地登記部謄本一份為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權向台南縣歸仁地政事務所調取辦理分割登記之相關申請書及附件為證（見本院卷第36頁至121頁），堪信為真實。而訴外人林□為擔保被告對其系爭債權，既以其就分割前系爭土地之應有部分二十八分之二為被告設定抵押權，復未於系爭土地辦理分割時取得抵押權人即被告之同意，將被告之抵押權轉載於林□所分得之土地上，因而分割後原告取得之1049地號土地上仍登記有抵押權人被告、訴外人林□、權利範圍二十八分之二之抵押權負擔，參照前揭民法第868條規定之意旨及抵押權之不可分性，原告所分得之1049地號土地其中應有部分二十八分之二，仍擔保被告對訴外人林□之債權全部。被告因訴外人林□及其繼承人未清償債務，而聲請拍賣原告所有1049地號土地之應有部分二十八分之二（本院以94年度拍字第1060號裁定在案），係屬抵押權人行使抵押權之適法行為，原告抗辯其與被告間並無債權債務關係存在，被告不應拍賣其所有之不動產，而應向訴外人林□之繼承人林郁宗求償云云，與前述抵押權之不可分性有違，即無可採。
㈢從而，原告據以提起本訴，請求判決被告不得持台灣台南地
方法院94年度拍字第1060號拍賣抵押物裁定，就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段第1049地號土地為強制執行程序，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月12日
民事第三庭法官高如宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年6月27日
書記官林賢輝