裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第165號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第165號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院94年度簡上字第359號，中華民國95年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條中段及後段亦有明文。查原審法院刑事簡易庭依檢察官之聲請以簡易判決處刑（九十四年度桃簡字第八五四號判決）後，經被告甲○○提起上訴，由管轄之原審法院合議庭以九十四年度簡上字第三五九號判決，將原判決關於諭知被告甲○○傷害及定應執行刑部分撤銷，改判被告甲○○傷害部分無罪，復於理由欄敘明：「被告被訴傷害部分檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，因此就傷害部分改依第一審通常程序審理」等語，依上開說明，原審法院合議庭上揭判決被告甲○○傷害無罪部分，屬第一審判決，檢察官對無罪部分表示不服，自得依法提起上訴，合先敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○為乙○○之子，二人於民國九十四年一月七日上午七時四十五分許，在桃園縣龜山鄉楓樹村楓樹坑七號前因金錢問題而起口角，甲○○竟基於傷害乙○○之犯意，持指揮交通之指揮棒毆打乙○○，致乙○○因此受有左頸及雙手挫傷之傷害，因認甲○○涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨參照）。且所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。另按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第二十三條前段定有明文。而對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準，一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，得以正當防衛論（最高法院四十八年臺上字第一四七五號、三十年上字第一○四○號判例意旨參照）。
四、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查證人 潘炳坤 於警詢中之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告甲○○就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷一八、二六頁背面），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，潘炳坤於審判外之陳述，自具有證據能力。
五、本件公訴人認被告甲○○涉有前開傷害犯嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴及診斷證明書為其論據。訊據被告甲○○自始堅決否認有何傷害之犯行，辯稱：案發當時係其父乙○○先動手抓住其衣領，並對其一直毆打，其為了要掙脫排除乙○○之侵害，才以手中之指揮棒朝乙○○揮舞，有揮到乙○○的頭部，而乙○○手部所受的傷應該是其抓傷的，因為其要抓乙○○的手阻止乙○○繼續對其毆打等語。經查：
㈠證人即告訴人乙○○於原審審理時雖結證稱：「當時伊僅用
手抓住甲○○之衣領，甲○○就拿手上之指揮棒打伊腿部，所以是甲○○先動手後，伊才出手想搶下指揮棒，拉扯中，伊搶下指揮棒後，甲○○又過來搶，過程中甲○○有揮拳毆打伊頭部，就是上半身，在拉扯過程中伊有無打到甲○○伊不清楚，亦不知甲○○為何會受傷」云云（第三五九號原審卷七四、七五、八六頁）。依乙○○之供述顯然指稱被告甲○○自始即對其動手毆打，然上情已為甲○○所否認，依前揭判例意旨，乙○○之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認：
⒈告訴人乙○○雖指稱其對被告甲○○僅有欲搶下指揮棒之拉
扯動作，過程中是甲○○揮拳對其毆打云云。然參諸目擊案發情狀之證人潘炳坤於警詢時供證：「當時伊回到公司門口時，剛好看到乙○○在打甲○○，當時伊馬上拉開他們，但乙○○還打了甲○○兩拳，當時甲○○已經受傷流血」等語（偵卷一三頁），另一目擊證人 李昌霖 於原審亦結證稱：「伊到警衛室大門時，看到指揮棒已經斷掉在乙○○手中，當時乙○○有在打甲○○，幾乎要衝進警衛室，伊便將二人勸開，後來甲○○拿石頭砸車的玻璃後，乙○○又跑到甲○○附近對甲○○揮拳，伊看到乙○○打甲○○的頭部，第一拳很重，打下去之後，甲○○就往公司圍牆的地方退，然後撞到圍牆，後來乙○○又繼續打，有二、三拳跑不掉，過程中甲○○處於被打的狀況，但甲○○只有擋，沒有直接揮拳，伊沒有看到甲○○還手」等語（第三五九號原審卷九○、九
一、九三、九四頁）。證人所述核與被告甲○○供述情節相符，且與診斷證明書所載甲○○受有頭部外傷、頭皮撕裂傷等之受傷情形（偵卷一六頁）一致。況衡諸證人潘炳坤及李昌霖與告訴人乙○○間並不相識亦無嫌隙，其等當不致於甘冒偽證之罪責而惡意誣指乙○○以迴護甲○○之可能，是證人潘炳坤、李昌霖上開證述堪信屬實，乙○○確係刻意隱瞞其揮拳毆打被告之行為，而被告於遭告訴人接續出拳毆打之情況下，顯囿於與告訴人間之父子關係而保持不還手之抵擋態勢無訛。是以乙○○供稱係被告先行動手毆打，其僅有搶指揮棒之動作而無揮拳毆打甲○○之行為云云，不足採信。⒉又稽之告訴人乙○○既自承：「當時因被告罵伊母親，伊很
生氣的抓住甲○○之衣領」等語（第三五九號原審卷七七頁），足見乙○○於被告甲○○辱罵其母後，於盛怒下確有以手抓住甲○○衣領之舉，而為雙方肢體衝突之開端。再衡諸一般常情，人於盛怒之下確有萌生傷害他人動機之高度可能性，衡之一般經驗法則，被告辯稱乙○○抓住伊衣領後，即先對伊摑巴掌，之後並續揮拳對伊毆打等語，顯較乙○○所稱係被告先動手對其毆打云云為可信。被告在迭遭乙○○出拳毆擊頭部之情況下，始終保持抵擋而不還手之回應方式乙情，已如前述，被告茍有主動攻擊乙○○之犯意，衡情，斷無可能隱忍遭多次毆打卻全然不還手反擊之理；況被告於拾得石塊後係將之砸向汽車擋風玻璃而非持之攻擊乙○○一情，已據告訴人乙○○於原審證述明確，益徵被告確無傷害乙○○之故意甚明，否則被告直可持石頭作為攻擊乙○○之武器以遂其傷害犯行，而無反將石頭砸向停放一旁之汽車致其復涉毀損犯行之必要，是此尤見倘非處於不得不然之境，被告實未存有傷害父親乙○○之念。佐以上情，堪認前揭被告所持之辯解屬實，殊值採信。
㈡另由告訴人乙○○所提出之診斷證明書、行政院國軍退除役
官兵輔導委員會桃園榮民醫院提供之乙○○急診病歷影本及原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表各一紙觀之（第三五九號原審卷一○八、一一一、一一三、一一四頁），乙○○雖受有左頸及雙手手指挫傷之傷害，惟本件雙方之肢體衝突係肇自乙○○動手抓住被告之衣領使然，且乙○○於抓住被告之衣領後，旋即動手毆打被告，被告則始終無主動傷害乙○○身體之犯意一節，已如前述，惟被告對於乙○○拉其衣領、摑其臉頰及迭次出拳毆打等相繼之不法侵害行為，其防衛之本能自會相應而生，其於乙○○上開不法侵害行為接續湧至之際，揮動手中之指揮棒欲掙脫乙○○之掌控，以避免並排除遭乙○○毆打傷害之行為，顯屬意在排除該現在不法侵害而為之防衛行為。準此，客觀上既存有現時不法侵害之防衛必要情狀，主觀上猶係出於防衛之意思，而乙○○又僅受有左頸及雙手手指挫傷之輕微傷害，被告之防衛行為顯未逾越必要之程度，從而被告所為自該當刑法正當防衛之要件，縱致乙○○受有上揭傷害，核屬不具違法性之不罰行為，依法自應為無罪之諭知。
六、原審就傷害部分，為被告無罪判決之諭知，於法尚無不合。檢察官上訴意旨猶略以：㈠被告於警詢即供承確有毆打告訴人，原判決所認定被告係揮動手中指揮棒欲排除侵害一節，顯與事實出入。㈡被告雖辯稱係基於正當防衛等語，惟在案發地之公眾往來場合下，如告訴人確有毆打被告，被告又不欲傷害告訴人，被告自可移動而閃避，何需揮動手中指揮棒；又何以於警詢為有毆打告訴人之供述。㈢被告於警詢、偵訊中從未提及現場有其他證人目睹實情，何以在審判中竟聲請傳喚案發當時之目擊證人，顯與常理不符。㈣被告明知本案自用小客車非其所有，竟在本案發生後，未得告訴人同意而擅自出售卻又飾詞稱該車為其所有等情，益徵被告傷害之所辯應非實在云云。然查：㈠揆之被告於警詢自始即供稱對告訴人毆打之情狀下，先以手肘抵擋，嗣恐遭告訴人打死，始出於自衛回手（偵卷九、十頁）。顯見被告於警詢、原審均一致辯稱所為係出於正當防衛，其供述前後並無歧異。
㈡被告遭告訴人毆打之際，固係處於公眾往來之場所，然衡諸對於現時不法侵害情狀下之正當防衛行為，非但不必考慮不可靠、對於防衛者仍有風險之防衛手段，且原則上亦不必先採取迴避之手段，亦即合法之防衛行為本不須對於不法之加害行為退縮讓步。上訴意旨逕以被告若不欲傷害告訴人，自應移動閃避云云，而否認被告正當防衛之正當性，自屬速斷，難謂有理。㈢目擊本案過程情狀之證人潘炳坤，於警詢時即到場製作筆錄乙情，有其警詢筆錄可佐（偵卷一三頁），核所證內容復與證人李昌霖於原審之供述情節大致相符，顯見已非檢察官指摘於原審始有目擊證人出現；再揆之被告於偵查中自始並未到庭應訊，有偵訊筆錄可證，從而被告自無可能於偵查中向檢察官聲請傳喚目擊證人之可能。上訴意旨遽認被告遲至原審審理中始聲請傳喚目擊證人與常理不符，恐有誤會。㈣末者，上訴意旨另執「被告明知本案自用小客車非其所有，竟在本案案發後，未得告訴人同意而擅自出售」等情，逕行推論被告絕非如原審所認如此單純云云，顯屬臆測之詞，況亦與被告所為是否該當傷害犯行無涉。綜上說明，檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決此部分之不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國96年3月21日