裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4072號刑事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4072號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
號（現另案在臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第51號，中華民國95年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）89、90年間，因恐嚇、竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審法院以89年度少連易字第21號、89年度易字第934號及本院以89年度上訴字957號判決判處有期徒刑10月、8月及3年6月，並經原審法院以90年度聲字第522號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年10月；復因違反毒品危害防制條例，經原審法院以89年度易字第1280號判決判處有期徒刑6月確定，嗣與前開有期徒刑接續執行，於93年10月27日縮短刑期假釋出監並交付保護管束（95年5月29日期滿）。詎乙○○於假釋期間，明知未經許可不得持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及子彈，竟於94年9月初某日，在新竹縣竹北市○○街○○○號4樓404室，受某自稱「 邱文光 」之真實姓名及年籍均不詳成年男子之託，寄藏如附表所列之改造槍枝、子彈，並藏放於上述租屋處房間衣櫥內。嗣於94年10月26日16時20分許，為警於上址查獲，並扣得上述槍枝、子彈。
二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查：證人 鍾麗娟 、 陳振芳 及 李彥祥 於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但被告就上開證人警詢之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查證人 陳美鈴 、 邱盛東 於偵查中檢察官訊問時之言詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，有結文在卷為憑，已合於法定要件，且上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，被告亦未爭執檢察官有任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○於上開時地，受「邱文光」之託寄藏附表所示槍、彈等事實，迭據其坦承不諱，核與證人鍾麗娟於警詢中之證述之情節相符（見偵查卷第9至10頁），並有如附表所示之槍枝、子彈扣案（扣押物品清單見偵查卷第57至58頁）及新竹市警察局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片8張附卷為憑（見偵查卷第11至19頁）。前述扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，均具有殺傷力，有如附表鑑定文號欄所列鑑定報告存卷可考（見偵查卷第54頁至56頁），被告犯行堪以認定。
二、被告於原審審理時雖請求查明「邱文光」之真實姓名、年籍並傳訊到庭，惟依卷內資料，已無從查明「邱文光」之真實姓名、年籍，況被告既已坦承受「邱文光」之託寄藏附表所示槍、彈，則事證已明，「邱文光」其人即無傳喚到庭之必要，併此指明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴事實及所犯法條欄固記載被告係分別犯有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，然依本院前述認定，被告行為態樣應屬寄藏而非持有，起訴法條尚有未洽，應依法變更。被告一次受託寄藏附表所示槍、彈，係以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依法從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。
四、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日起施行，關於易服勞役之折算標準，刑法第42條第2項原規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。」。參照被告行為時即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，應就上開數額提高為100倍折算1日，則被告行為時易服勞役之折算標準，係以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟刑法修正後，刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元、3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」，而因上開刑度經折算結果均未逾6個月之日數，比較新舊法結果，以修正後刑法第42條第3項前段之規定，較有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、修正前刑法第38條第1項第1款各規定，並審酌被告未能恪守法律，甫於假釋期間即再犯本案，自制能力與守法精神均欠佳，並考量其寄藏槍彈之動機、持有槍彈數量、對社會治安造成之危害、犯罪後坦承犯行以及並未持前述槍、彈犯罪等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣8萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，暨以扣案如附表所示之槍彈，均為違禁物，不論依修正前、後之刑法第38條第1項第1款皆須沒收，對被告而言並無有利或不利之情形，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，均為無理由，胥予駁回。
六、併辦意旨略以：（一）被告於94年間，在新竹縣竹東鎮某處，拾獲具有殺傷力之仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍1枝（含彈匣1個；另有未具殺傷力知土造子彈4顆），旋即未經主管機關許可，無故予以持有，嗣於95年4月28日16時許，在新竹市○區○○路1段576巷14號1樓居所房間內，為警查獲上開槍枝，始悉上情。（臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5571號）（二）被告於93年12月間，在新竹市○區○○路某模型店內，購得具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管、抓子鉤而成支改造手槍1枝（含彈匣1個）及未具殺傷力知土造子彈11顆），旋即未經主管機關許可，無故持有，並於95年初某日，在苗栗縣○○鎮○○路○○號內，將上開槍枝藏置於友人陳美鈴房間床頭櫃內，嗣於95年8月21日12時40分許，在上開處所為警搜索查獲（臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5637號部分），因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪嫌云云。惟查：
(一)關於前開事實（一）部分，被告於警詢供稱：「（警方於95年4月28日16時許，在新竹市○○路○段○○○巷○○號1樓查獲你涉嫌違反槍砲管制條例是否正確？）正確。（警方在查獲現場共查獲何物？）警方在查獲現場共查獲改造6米釐手槍1把及子彈4顆。（警方如何查獲？）警方在我睡的房間內所查獲。」等語（見 台灣 新竹地方法院檢察署95年度偵字第2604號卷第6頁）；於檢察官偵查中供稱：「（本案是何人持有槍枝被查獲《提示刑事案件報告書》？）是我。當時我另案被通緝，所以用 龍才華 的名義接受調查。（槍枝、子彈來源？）我於94年間，在竹東的路上檢到的。」等語（見台灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2604號卷第60至61頁），且證人李彥祥於警詢亦證稱：「（警方在你住處搜索查獲1把改造6厘米手槍1支、彈匣1個、改造子彈4顆，是在你承租處何人使用房間內查獲？）在龍才華（即乙○○）使用房間內搜索查獲到的。（警方搜索查獲1把改造6厘米手槍1支、彈匣1個、改造子彈4顆是何人所有？）是龍才華（即乙○○）所有。」等語（見台灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2604號卷第8頁背面），足見此部分槍彈係被告於94年間在竹東某路上檢拾後持有。
(二)關於前開事實（二）部分，被告於警詢供稱：「（警方於95年8月21日12時40分許持台灣苗栗地方法院所核發之搜索票至苗栗縣○○鎮○○路○○號《陳美鈴現住地》查獲之貝瑞塔92型改造手槍1枝，含彈匣2個；子彈10顆，彈殼1顆《以上以黑色皮包包裝，用報紙包裹，外以塑膠袋裝著》為何人所有？）是我所有。（為何你會說上述物品是你所有？請詳述？）我是於95年5月初《詳細日期、時間已忘了》拿到陳美鈴現住地2樓房間床頭櫃內放置的。（警方查獲上述手槍等物時，為何會有1顆彈殼？）因我曾借給綽號『 阿光 』之男子《真實姓名年籍不詳》試射過，所以才會有1顆彈殼。（該手槍等物來源為何？）警方查獲之手槍等物是我於93年12月左右《正確日期忘了》在新竹光復路的一間模型店以新台幣9千元的價格購買回家後在我租屋處《竹北市○○街》用工具將槍管打通及改造子彈。（陳美鈴與邱盛東於警詢時供稱警方查扣之手槍等物是你寄放在陳美鈴房間床頭櫃內是否屬實？）確實是我把手槍至該處寄放的。」等語（見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4458號卷第6至9頁），雖其改稱：「（95年8月21日中午，警察在陳美鈴家中所查獲之槍枝、子彈是否你所有？）不是。（為何警詢時供述是你所有？）警察到監獄借訊時，我害怕我不承認，警察會將我借提出去，對我不利，所以我才承認。（是否知道槍枝、子彈是誰的？）不知道。（《提示陳美鈴警詢筆錄並告以要旨》他供述裝槍的包包是你寄放，有何意見？）他所述不實。（《提示邱盛東警詢筆錄並告以要旨》他亦供述裝槍的包包是你寄放，有何意見？）他所述不實。邱盛東在上個月涉及槍砲案件，他也推說4把槍是我的，我曾到苗栗開庭。（本案槍知是否邱文光寄放？）是。但苗栗警局移送部分並非我所有。」等語（見台灣新竹地方法院檢察署95年偵字第5637號卷第8至9頁），惟證人陳美鈴於警詢證稱：「（警方於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號執行二樓房間床頭櫃內搜索查獲一黑色的手提包內有改造貝瑞塔92手槍1把，彈匣2個、子彈10顆，彈殼1顆等物品是何人所有？）那是我朋友乙○○寄放在我這裡的。（乙○○是於何時將上記物品寄放在你那裡的？）大約是於95年5月的某個晚上《確實日期、時間已經忘記了》。（乙○○為何會將上記物品拿至你那裡寄放？）當天晚上乙○○和邱盛東一起來我現住地找我，乙○○拿了一個手提包說要寄放在我家，然後他就將該手提包放在我房間的床頭櫃中。」等語（見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4458號卷第21至22頁）；於檢察官偵查中證稱：「（乙○○到你那一、二次，有無帶東西去或空手去？）五、六月間某天晚上第一次和邱盛東過來，帶一個黑色包包，用夾的夾在腋下。（黑色包包後來有帶走？）沒有，他說暫放我那，說他晚點會回來，但後來也沒來找我。」等語（見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4458號卷第57頁）；證人邱盛東於警詢證稱：「（警方於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號執行搜索時在二樓房間床頭櫃內搜索查獲一黑色的手提包內有改造貝瑞塔92手槍1把，彈匣2個、子彈10顆，彈殼1顆等物品是何人所有？）好像是我朋友乙○○寄放在該處的。（乙○○是於何時將上記物品寄放在你那裡的？）大約是於95年5月的某日晚上《確實日期、時間已經忘記了》。（乙○○為何會將上記物品寄放在該處？）當天晚上我與乙○○一同去陳美鈴家中找他聊天，乙○○拿了一個手提包說要寄放在陳美鈴家中，然後他就自己將該手提包放在陳美鈴房間的床頭櫃中。」等語（見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4458號卷第34頁）；於檢察官偵查中證稱：「（乙○○到陳美鈴住處二次你都有陪他去？）對。（黑色包包是否乙○○的？）我記得有用塑膠袋包著，就是報紙先包著黑色包包，再裝入塑膠袋。（乙○○為何把包包放在陳美鈴處？）不知道，他去到那就說東西寄放在陳美鈴那，印象中說幾天就回來拿，不會很久。」等語（見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4458號卷第57至58頁）；證人陳振芳於警詢證稱：「（警方於現場所查獲何物？）警方搜索時在現場查獲手槍1把、彈匣2個、子彈10顆、彈殼1個等物。（警方是於何處查獲上記之物？如何包裝？）警方是於該屋內之二樓臨路之房間內之床頭櫃中起獲1個外層以報紙包裹皮製手提式皮包內查獲上記物品。（警方查獲槍彈之房間為何人所有？）是我姐姐陳美鈴平日居住的。」等語（見台灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4458號卷第17頁），足見被告於檢察官偵查時翻異前詞，無非空言，不足採信，前開槍彈係被告於93年12月間在新竹光復路模型店購得，委無足疑。
(三)經查：本案部分，被告係於94年9月初某日，在新竹縣竹北市○○街○○○號4樓404室，受某自稱「邱文光」之真實姓名及年籍均不詳成年男子之託，寄藏如附表所列之改造槍枝、子彈，而併辦部分，被告係分別於94年間，在竹東某路上檢拾槍彈，以及於93年12月間在新竹光復路模型店購得槍彈，二者犯罪構成要件，一為寄藏，一為持有，發生原因並不相同。再者，被告於94年間在竹東某路上檢拾槍彈，要屬偶發事件，另被告於93年12月間在新竹光復路模型店購得槍彈部分，與本案發生時間即94年9月初，並非緊接，要難認定被告各該犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而係基於一個概括之犯意，為連續犯，是以前開併辦部分與本案即不生裁判上或實質上之一罪關係，本院自屬無從併為審判，應退回檢察官另為妥適處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年3月21日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國96年3月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬────┬────┬────┬───────┐│編號│扣案物│數量│查扣時間│查扣地點│鑑定文號│鑑定結果│├──┼────┼──┼────┼────┼────┼───────┤│1│改造霰彈│壹支│94年10月│新竹縣竹│內政部警│係由仿雙管霰彈│││槍（編號││26日16時│北市博愛│政署刑事│槍製造之槍枝換│││00000000││20分許│街305號4│警察局94│裝土造金屬槍管│││22）│││樓404室│年11月18│改造而成之改造│││││││日刑鑑字│槍枝，機械性能│││││││第094016│良好，可供擊發│││││││7375號槍│適用子彈使用認│││││││彈鑑定書│具殺傷力。│├──┼────┼──┼────┼────┼────┼───────┤│2│制式霰彈│肆顆│同上│同上│同上│均係12GAUGE│││子彈│││││制式霰彈，均具││││││││殺傷力。│└──┴────┴──┴────┴────┴────┴───────┘