裁判字號：最高法院103年台上字第1256號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一二五六號上訴人 陳聿德 選任辯護人 謝思賢 律師
吳旭洲 律師 方伯勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第七八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審所為論處上訴人甲○○成年人故意對未成年人犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據。從而證人在審判中具結所為之陳述，究為傳聞或非傳聞，仍應求之待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定，陳述者所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若陳述者僅係傳述他人，亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞。證人所為之陳述，可能涵括傳聞與非傳聞，自應分別情形定其證據能力之有無，尚無所謂得依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之反面解釋，而謂被告以外之人於審判中之言詞陳述，自有證據能力之可言。原判決於理由欄貳之二，引述證人乙○○（名字及年齡在卷）於第一審之證言，資為被害人Ａ女（民國000年0月生，姓名及年齡在卷）指證上訴人對其性侵害犯罪事實之補強證據。然依乙○○所為之證詞以觀，其中有轉述重複Ａ女在電話中向其哭訴如何遭上訴人性侵害之經過者，亦有證述Ａ女曾拿上訴人於案發後所傳簡訊內容供其觀看者，原判決未分別釐清乙○○上開傳聞與非傳聞部分之陳述，於理由欄壹之二、㈠，徒以所謂依刑事訴訟法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之反面解釋，乃謂證人乙○○於「審判中」之言詞陳述，全然為有證據能力，並據此於理由欄貳之四，說明其就Ａ女遭上訴人性侵之地點及方式之證詞（傳聞陳述）與Ａ女所述（原始陳述）容有不一，仍無礙其二人證言之真實性，並全採為Ａ女指證犯罪事實之佐證，揆之說明，其採證自屬違背證據法則。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係以檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其於偵查中陳述被害經過，除依刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書有不得令其具結之情形，自應依人證之法定程序具結陳述，始符合本條項規定之傳聞例外。至於偵查中非以證人身分、未經具結之被告以外之人之陳述，為應實務需要，固得類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性二要件，例外賦予其證據能力（本院一０二年度第十三次刑事庭會議決議）。惟衡諸偵查實務，即令檢察官係以被害人（或告訴人）身分傳喚，當亦無不能逕以證人身分訊問，使為具結陳述之困難，此與檢察官以被告身分訊問具共犯關係之被告，存有客觀上不能命具結之情形（本院一０二年度台上字第三九九０號判決參照），尚屬有別。從而，檢察官於偵查中，倘蓄意規避踐行刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所定之具結義務，對於被害人不以證人之身分訊問，使其具結陳述，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除（本院九十三年台上字第六五七八號判例參照）；必也檢察官對被害人未依人證之法定程序命其具結之情形，係經證明非蓄意規避上開具結義務者，始有類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三，或適用同法第一百五十九條之五等規定之餘地，以落實檢察官對於人證應依法具結取證之法制。原判決於理由欄貳、一之㈡，援引證人Ａ女於一０一年九月十九日在偵查中之證詞，作為上訴人論罪證據之一。茲比對卷存Ａ女之年籍資料，Ａ女於當次為證時已年滿十六歲，稽之該次訊問筆錄，檢察官並未命Ａ女以證人身分具結陳述（見偵查卷<不公開卷>第四四至四七頁），上開情形究係蓄意規避或有其他原因，攸關證人Ａ女上開證詞得否作為證據之判斷，原判決未予究明，遽認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定謂有證據能力，自欠允當。㈢、性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人二人在場，已不免淪為各說各話之局面，其取證相對於一般刑事案件已有其困難度，故除檢察官應負實質舉證責任外，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，主動依職權調查；倘案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院亦應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，方符實質真實原則。卷查證人Ａ女於偵、審中均證述於案發後，上訴人有傳簡訊給Ａ女之情，其於偵查中並證稱是報案後，社工叫 伊發 簡訊給上訴人，但嗣因手機損壞，致未能保存簡訊等語（見同上偵查卷第四六頁，第一審卷第四四頁）。而依其供述之內容，似係社工人員欲從簡訊之發、收內容為蒐證，如若Ａ女所供之簡訊內容非虛，即與本案待證事實具有關連性。又醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況，可藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性。Ａ女於第一審證稱伊於案發後，因情緒不穩定，持續在新店耕莘醫院精神科做心理諮商等詞（見第一審卷第四四頁），則Ａ女所為心理諮商結果如何，自可供為Ａ女證詞憑信性之判斷。凡此，自均有調查之必要性。乃原審未進一步調查，為必要之論斷及說明，即遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十二日
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