裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1847號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1847號上訴人即被告 吳錦順 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第811號中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5619號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳錦順明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，於民國100年1月間某日，在其所經營址設彰化縣○○鎮○○路○○○號「祥順鮮花禮儀社」內，受真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子委託，寄藏一包以電腦包及垃圾袋包裝之物品，「阿偉」並稱二、三天後會回來拿，惟「阿偉」並未依言取回該包物品，一週後吳錦順即打開該包物品，得知係改造轉輪散彈槍1支（槍枝管制編號0000000000），隨即連絡「阿偉」欲請其取回該槍，惟均未能連絡上「阿偉」，斯時吳錦順即明知受託寄藏之物品為具殺傷力之改造槍枝，惟仍基於寄藏具殺傷力改造槍枝之犯意，將上開槍枝放在其「祥順鮮花禮儀社」後方雜物間內而寄藏持有之。嗣於101年6月12日上午9時45分許，為警持搜索票在上開「祥順鮮花禮儀社」執行搜索而當場查獲，並扣得前開改造轉輪散彈槍1枝，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），是卷附之內政部警政署刑事警察局101年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見101年度偵字第5619號偵卷第14頁正、背面），係就本件扣得之槍枝鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告吳錦順、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳錦順自警偵訊、原審及本院均坦承不諱，復有查獲照片2張、彰化縣警察局槍枝初步檢視結果相片9張（見101年度偵字第5619號卷第12頁至第13頁、第16頁正、背面）在卷足憑，且有改造轉輪散彈槍1枝扣案可稽。又扣案之上開槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造轉輪散彈槍，由氣體動力式槍枝之槍身，組合土造金屬轉輪、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力等語，有該局101年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附照片4張（見101年度偵字第5619號卷第14頁正、背面）附卷可稽，足認被告任意性之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
二、核被告吳錦順所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。其持有具殺傷力之改造槍枝之行為，係寄藏之當然結果，僅論以寄藏具殺傷力之改造槍枝罪。
三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告非法寄藏具殺傷力之改造槍枝，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，且未持以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，而扣案之改造轉輪散彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000）屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，並說明辯護人另請求依刑法第59條酌減其刑，惟刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上第899號判決可資參照），本案被告自100年1月間起，即非法寄藏上開改造轉輪散彈槍，寄藏時間非短，對社會秩序之影響尚非輕微，且被告犯罪之動機、態度等，業經於法定刑科刑時予以審酌，且實無足以引起一般人同情之情狀，尚無得依刑法第59條減刑之事由，而量處上開刑期。其中除關於被告知悉其受託寄藏該槍之時間，依被告於偵查中所供：阿偉拿給我時，我根本不知道是槍枝，阿偉當時用電腦包及垃圾袋包裝，直到過一星期，阿偉都沒有來，我才將之打開，這時候才知道是一支槍等語（偵卷第9頁背面）；於原審再供稱：我當時在經營禮儀社，阿偉借放在我這裡兩天，我是後來才知道阿偉放的是槍枝等語（原審卷第77頁），則被告並非於受託藏寄一開始，即知悉該包受寄物品係槍枝，而係於一週後方知，則原審認被告於「阿偉」委託其藏寄時，即係基於藏寄具殺傷力之改造槍枝之犯意而藏寄上開槍枝，此部分尚有微瑕，惟不影響於判決本旨而無須撤銷外，餘則認事用法及量刑尚無違誤或不當。被告上訴意旨略以：伊做禮儀社工作，於案發後，坦白承認並深知悔悟，且伊之子女年幼，母親身體不好，完全仰賴伊撫養，如要服刑，家庭會破滅等語，指摘原判決量刑過重。惟按：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本案原審已就被告之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至於被告有正當工作、有母親及妻小需扶養、為家中唯一經濟來源等情，非屬法定量刑審酌事項，原審未加以審酌，究於量刑應審酌之事項無生影響，且此應係被告在犯案時即須自我斟酌，而非於被查獲作為請求輕判之依據。另按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，本件被告等混跡流氓派系，動輒結夥尋釁，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言」，此有最高法院51年臺上字第899號、45年臺上字第1165號判例意旨可供參照。本院衡諸寄藏槍枝乃刑責甚重之罪行，近年來政府藉由傳媒致力宣導下已廣為社會大眾所周知，審之被告曾於96年間犯幫助賭博罪（職棒簽賭）及賭博罪（六合彩），經臺灣臺中地方法院檢察署於96年10月26日以96年度偵字第7873號為緩起訴處分，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第7873號緩起訴處分書附卷可稽（本院卷第24至25頁），而經本院依職權調閱臺灣彰化地方法院101年度聲搜字第1503號卷，得知被告係因遭人檢舉非法持有改造手槍及經營職棒簽賭站，經警聲請搜索票執行搜索後，查知被告確有本案持有改造槍枝犯行，則被告顯不知守法自持而犯本案，難謂有何足堪憫恕之情，又被告寄藏槍枝之行為對社會具有相當程度之潛在性危害，且其寄藏之槍枝亦屬威力不弱之散彈槍，體積亦較一般手槍為大（參警卷第16頁），令人望之生畏，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條於94年1月26日修正公布後，乃大幅提高非法持有改造槍械等行為之刑責，意即著眼於吾國實務上違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，改造槍械佔有極高之比例，足見非法持有改造槍械之情形甚為氾濫，且改造槍械之取得相較於制式槍械容易，且與制式槍械火力相近，嚴重危害治安，故刑責過輕顯不足以遏止，是倘從寬適用刑法第59條酌予減刑，要與修法本旨相違，復斟酌本案犯罪情節，本院認被告無適用刑法第59條規定之餘地。另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」則槍砲彈藥刀械管制條例對於自首並主動報繳者，有較刑法第62條自首減刑規定更輕之量刑空間，惟被告於100年1月間即持有上開改造槍枝，竟從未思及自首並報繳以求減免其刑，反於被查獲後始以其上開家庭狀況欲求輕判，自無可採，則被告上訴意旨指原審判決量刑過重云云，尚屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國102年1月3日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國102年1月3日槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。