裁判字號：最高法院103年台上字第1245號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反效忠國家職責罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一二四五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告張祉鑫選任辯護人蕭萬龍律師上列上訴人等因被告違反效忠國家職責罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○二年度軍上重訴字第一號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一○一年度偵字第三八號，經國防部高等軍事法院高雄分院判決後，於上訴程序中，因修正軍事審判法公布施行，經國防部最高軍事法院移送原審法院審判），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）張祉鑫自民國九十七年十一月十六日至一○一年五月八日擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長。其於九十九年五月二十二日至二十七日間，經 盧俊均 及 錢經國 （以上二人均另案偵、審中）邀約至菲律賓宿霧旅遊時，結識化名 劉偉陽 （廈門市人民政府第五辦公室主任）及 李曉烽 （福建省人民政府第五辦公室主任）之中共官方情治人員後，竟基於預備為敵人從事間諜活動之犯意，除於一○○年八月間填寫加入中國共產黨入黨志願書交予錢經國，轉交予劉偉陽作為輸誠外，另有如原判決事實欄一㈠至㈣所載，與其配偶 陳淑真 （另案偵查中）先後多次於至菲律賓宿霧、馬來西亞、菲律賓長灘島旅遊時，或陳淑真赴大陸地區廈門與劉偉陽商議旅遊行程時，接受劉偉陽提供之食宿、機票招待，及經由錢經國轉交之美金二千元、一千九百元，作為將來引介現役海軍軍、士官與劉偉陽結識，由劉偉陽吸收藉以發展組織為其從事間諜活動之對價。被告並與錢經國或共同、或單獨，邀約海軍新兵訓練中心學員生大隊副大隊長 蔡明宗 少校及海軍料配件總庫政戰官劉連城上尉至馬來西亞旅遊，引介其等與劉偉陽、李曉烽等人見面；邀約海軍一五一艦隊訓練官楊勝堯少校夫妻、海軍陸戰隊登陸戰車大隊支援中隊特車0分隊分隊長 楓建國 士官長至菲律賓長灘島旅遊，由劉偉陽於電話中向楊、楓二人示好；邀約國防部海軍司令部戰備訓練處訓練官汪原興中校及海軍海蛟大隊支援中隊輔導長王成華上尉前往馬來西亞等地，欲引介與劉偉陽結識，惟因汪原興、王成華另有公務而未成行等情。因而撤銷初審（即國防部高等軍事法院高雄分院）關於為敵人從事間諜活動部分（即有罪部分）之判決，於變更軍事檢察官所引陸海空軍刑法第十七條第一項第二款之起訴法條後，改判論處被告預備為敵人從事間諜活動罪刑，固非無見。惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又「本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第一條第二項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」亦為軍事審判法第二百三十七條第一項第一款所明定。本件初審判決係判處被告為敵人從事間諜活動罪刑（處無期徒刑，下稱有罪部分），另就被告「其餘被訴公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之消息及為敵人從事間諜活動等部分」（指起訴書犯罪事實欄五所載，被告被訴將國防部海軍司令部副司令至副督察長等重要幹部職稱及電話號碼，交由錢經國製作「海軍司令部重要幹部電話表」，再轉交劉偉陽部分，想像競合犯上開之罪），諭知被告無罪之判決（下稱無罪部分）。初審法院判決後，就上開有罪部分依職權逕送上訴審即國防部最高軍事法院審判（依法視為被告已提起上訴），被告亦就有罪部分提起上訴，軍事檢察官則就初審判決有罪及無罪部分均提起上訴，有上訴書在卷可稽（見一○二年度上重訴字第二號第壹卷第四十二之十三頁至第四十二之十五頁背面）。乃本件於依一○二年八月十三日修正公布之軍事審判法上揭規定移送原審法院審判後，原審僅就上開有罪部分中經依職權逕送審判及被告上訴部分予以裁判（見原判決第二十一頁，理由貳、四），對於軍事檢察官之就有罪部分之上訴有無理由，則全未論列（至於軍事檢察官對無罪上訴部分見後述），亦未將軍事檢察官列為上訴人，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈡、陸海空軍刑法第二十五條規定：「本章之罪自首而受裁判者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」所謂於偵查或審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查（包括偵查輔助機關）或審判之公務員坦白陳述而言。至於被告嗣後是否始終自白，或基於辯護權之行使而對於被訴之犯罪事實有所主張或辯解，並非所問。依卷內資料，被告於一○一年九月六日接受法務部調查局國家安全維護工作站人員詢問，及於同日軍事檢察官偵查時，對於上揭其曾填寫加入中國共產黨入黨志願書，與其妻出國接受劉偉陽提供之食宿、機票招待及美金款項，並與錢經國或共同、或單獨，分別邀約蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國至國外旅遊，與劉偉陽等人見面或電話聯繫，另欲圖邀約汪原興、王成華出國與劉偉陽結識未果等基本事實，均供認不諱，並陳稱：其知悉劉偉陽係欲由現役國軍中尋找中、低階幹部示好，寄望其等日後升遷為高階幹部後，能心向中共等語，復坦承其曾傳送內容為「 劉哥 如你要找海軍有發展潛力者，可以嘗試問我」之簡訊與劉偉陽等事實（見偵查卷１第六頁至第十頁、第一○八頁至第一一五頁），原判決亦援引被告於偵查中所為上開陳述，為不利於被告之論據（見原判決第十一頁至第十二頁，第十七頁）。如果屬實，可否認為被告於偵查中就被訴之基本犯罪事實已經自白，而得適用上開規定減輕其刑？似非全無斟酌之餘地。此攸關於被告之利益及法律之適用，原審未予審酌，遽行判決，亦嫌率斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、五不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。另原判決對軍事檢察官就初審判決無罪部分之上訴，未予裁判，甚且誤認上開無罪部分業已判決確定云云（見原判決理由貳、六）。惟軍事檢察官既已上訴，且參考本院二十九年上字第三三八二號判例意旨，該無罪部分仍應由原審一併審判，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十八日
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