裁判字號：臺灣高等法院103年侵上更(一)字第9號刑事判決
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更(一)字第9號上訴人即被告 陳聿 德選任辯護人 林譽恆 律師
方伯勳 律師 謝思賢 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102年度侵訴字第5號，中華民國102年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7833號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為成年人，於民國101年3月間透過網際網路認識代號0000000000號之少女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。於同月14日晚上7、8時許，丙○○邀約A女出遊，並由丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載
A女前往臺北市中山區美堤河濱公園露天停車場，抵達後2人於車內後座聊天。詎丙○○知悉A女為14歲以上未滿18歲之少女，竟仍基於強制性交之犯意，先以手觸碰A女胸部及陰部，在A女將之推開後，復施強力掐住A女之頸部，並強行拉下A女所著長褲及內褲，旋由前座拿取自備之保險套戴上，並將其身體壓在A女身上，以此違反A女意願之方式，以陰莖插入A女陰道內性交得逞。嗣丙○○將陰莖抽出並回到前座後，A女趁隙打開車門鎖下車哭泣，丙○○卻駕車駛離現場，約15至20分鐘才駛回搭載A女返家。A女返家後不甘受辱，即向同學賴○宇（真實名字詳卷）哭訴上情，後A女家人輾轉得知上情後，方協同A女報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、告訴人A女之母於偵查時之指訴本院並未引用A女之母於偵查時之指訴作為認定被告有罪之證據，因此不再論述其於偵查中之指訴是否有證據能力。
二、證人賴○宇於原審之證述：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
」，因此依上開規定的反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞陳述，自有證據能力。本院所引用證人賴○宇之證詞，均係其親身見聞之證述，並未引用其聽聞他人陳述之內容，故被告及其辯護人認證人賴○宇於原審關於傳聞自A女部分之證詞為傳聞證據，無證據能力云云，尚有誤會。
三、證人A女於偵查中以告訴人身分之證述：參酌「刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。經查，A女於101年9月19日偵查中雖以告訴人身分傳訊到庭，惟該次庭訊內容告訴人A女亦有陳述本案之被害經過，而非僅以告訴人之身分陳述意見，有訊問筆錄在卷可稽（見
101年度偵字第7833號卷第44至46頁），且查無檢察官故意規避以證人身分傳喚A女作證之情形，故告訴人A女就被害經過之陳述，本質上係屬證人，雖依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，惟經本院依法提示並詢問對於證據能力之意見後，檢察官表示沒有意見，被告則僅就其證明力為爭執，而未就上開證據之證據能力有無聲明異議（見本院更一卷第82頁），是依前開說明，應認告訴人A女於偵查中所為證言雖未依法具結，然當事人既默示同意，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
五、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認曾於上揭時、地與A女擁抱、親吻，然矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：當日晚間7時許，伊有駕車帶A女去美堤公園停車場，到停車場後，一開始伊坐在駕駛座、A女坐左後座，聊了一下天後，伊就從駕駛座換到後座A女的右邊去，兩人有擁抱和嘴對嘴親吻，伊當時有問
A女以後是否只跟伊在一起，A女沉默不語，後A女就有一些想要找伊說話的舉動，如對伊搔癢、推伊身體、撥弄伊頭髮及玩車門等舉動，但伊都不予理會，且從後座回到駕駛座，嗣A女就開車門下車，伊想要測試A女會不會擔心伊，就把車子開走，在公園內繞一繞後，約5至10分鐘後就回去接
A女，伊覺得係因為伊一直都不理會A女，因此A女可能心懷不滿；14日晚上8時許，伊確實有跟A女出遊，但係A女主動邀約的，當時伊有拒絕她，但她仍堅持可以在臺北車站等伊，等到伊事情結束後再去接她，伊並不知道A女的年齡為何云云。辯護人辯稱：A女既遭被告性侵害，為何事後還搭乘被告車輛返家，此顯與一般性侵害被害人事後反應之情形有所不同，足認A女所述不實等語。惟查：
（一）被告於上開時地違反A女意願為性交之事實，業據證人A女於本院審理中經本院提示並朗讀其於偵訊中之筆錄內容，
A女結證稱：其於偵查中以告訴人身分所為證述內容均為屬實，被告是從副駕駛座拿包包取出保險套等語明確（見本院更一審卷第90頁），並當場哭泣稱被告所講的都不實在等語。其於偵查及原審審理中之證述如下：
1.A女於101年9月19日偵查中指稱：伊與被告出去過2次，第1次很正常，第2次是約在臺北車站 麥當勞 見面，被告開車到一個露天停車場，伊不知道在哪裡，只知道前面有河、旁邊有樹、車不多，那時晚上7、8點，伊坐在車子後座，被告坐前座，車子停下來後被告就到後座對伊毛手毛腳、摟肩膀，一開始隔著衣服碰伊胸部，伊推開被告後，被告就單手掐伊脖子，將伊推在椅子上，另一手伸到伊的衣服裡面摸伊，當時伊穿著夏天校服、短袖T恤加長袖毛衣、下半身穿長褲，之後伊以雙手反抗推被告，因為被告力氣很大推不開，之後被告把伊的長褲內褲都拉掉，伊要拿回褲子時，被告就很生氣並用恐怖的眼神看著伊，又用身體壓在伊身上，另從包包拿出保險套，一手壓著伊肩膀、另一手戴保險套，伊一直推打被告，但被告仍單手壓在伊身上，並把生殖器放進伊陰道裡，有抽動，沒多久被告就自己拿出來，伊把褲子穿上在後座哭，被告也沒理伊而坐回駕駛座，伊後來就下車蹲在河邊哭，被告把車子開走後約20分鐘開回來，伊就上車沿路還是哭，被告沒講話，就開車到伊住宅附近麥當勞，到了把車鎖打開，伊就自己下車回家，回家後沒跟家人說，而是進房後用手機打給伊一開始上車通話的同學賴○宇，後賴○宇打給伊當時男友說這件事，男友跟伊哥哥認識，於是就跟哥哥說此事，哥哥當晚11點至12點多帶伊去醫院等語（見101年度偵字第7833號不公開卷第44至46頁）。
2.A女於102年5月30日原審審理中證稱：伊與被告是在網路上認識，伊有說伊是15歲，3月14日當天被告來臺北車站的麥當勞接伊，之後就直接開到露天停車場，到停車場後，2人坐在車上聊天，沒有多久被告就從駕駛座爬到後座，後來被告就碰伊的胸部，伊有把被告推開，但是被告繼續把伊的上衣掀起來、學校運動服長褲脫掉，一直用手摸伊的胸部和私處，這段期間伊有推被告和打被告且有說不要，在伊掙扎及拒絕後，被告就用單手掐伊的脖子，並將身體壓在伊身上，繼續碰伊的身體，過程中被告有伸手至其放在副駕駛座位置的包包拿保險套且穿戴，之後強行將伊的腳扳開而將其私處放到伊的私處，伊有說不要並推被告，但推不開被告，後來被告把私處抽出來後回到前座，伊就把褲子穿上且將車門鎖打開跑下車，下車之後，被告就將車開走，伊就在河堤邊大哭，約10至20分鐘後被告將車子開回來，因為當時伊的東西、包包都還在車上，伊也不知道人在何處，所以被告就將伊載到住家附近的麥當勞讓伊下車，伊走路回家後不敢跟媽媽說，一到房間就打電話給賴○宇哭著說整個案發的過程，賴○宇幫伊跟當時的男朋友說上情，因伊男友跟伊哥哥是朋友，就再跟伊哥哥說，伊家人就帶伊去報警，後來伊有與被告傳簡訊，只是手機壞掉了簡訊沒了，但伊有把簡訊內容給伊家人和賴○宇看等語（見原審卷第37至45頁）。核證人A女於歷次於偵查及原審審理中之證述內容一致，顯非臨時虛構杜撰而來。（參酌A女於101年3月15日警詢中指稱：100年3月9日晚上8時左右在即時通上被告敲伊要求加入好友，伊同意後，被告就開始跟伊聊天，被告表示是伊高中的畢業學長，在網路上第1次聊天時，被告就有留下個人手機和全名及綽號並表示他19歲，當時被告就有跟伊約隔天（即3月10日）16時至17時在新店中正路上的麥當勞見面，第1次約會很正常，於3月13日被告打電話約伊3月14日在臺北車站旁的麥當勞再次見面，大約晚上7時至8時左右被告到場，伊坐上被告車子後，剛好朋友打電話來，伊就跟朋友聊了一下，等講完手機後才發現被載到一個陌生的地方，是一個露天的免收費停車場，非常空曠、沒甚麼車子，前面有一條河川，被告把車子停下來後就坐到後座來，開始觸碰伊的身體，先是以手抱住伊並觸摸伊的胸部，伊覺得不舒服就推開被告，並說：「不要碰我，走開！」，當時被告說：「不要啦！」就又抱住伊，且更粗魯地摸伊下體及拉下伊的褲子，拉到一半時被告就從後座往前至駕駛座椅子上拿了保險套，伊當時馬上把褲子拉回去，被告見狀又拉下褲子，伊推開被告後，被告就用右手掐住伊的脖子讓伊無法動，被掐住後伊一直在掙扎，被告就更用力壓制，然後被告戴上保險套將生殖器放入伊身體，被告性侵伊後，在擦拭生殖器時，伊就開車門下車蹲在外面哭泣，被告就將車子開走，約15至20分鐘後又回到現場載伊離開，遭受侵害後伊有打電話給朋友，伊朋友就打電話給伊男友，男友又打電話跟伊哥哥說遭受性侵的事等語，核A女於警詢中之證詞亦與其偵、審中之證詞一致）（見101年度偵字第7833號不公開卷第12至15頁）
（二）證人賴○宇於原審審理中證稱：伊與A女係高中同學，兩人交情不錯，事發當天兩人有去臺北車站買東西，到了晚上8點多，伊準備離開，被告有開車來臺北車站載A女，當晚約9、10點左右，A女有打電話給伊，當時A女哭到話都說不出來，兩人認識交往的過程中，A女只有這次哭著打電話給伊，因為A女一直哭，伊問A女怎麼了，A女還是講不出來，伊又再問怎麼了，A女才說被強暴了，有提到欺負她的人是一個大學生，叫做陳聿甚麼的，並說被壓到後座、車門反鎖所以沒辦法下車，且說被告有用保險套又抓住她，被強暴後有下車，被告就把車子開走後又開回來，A女有請伊把被強暴這件事情轉告A女當時的男朋友，伊與A女通完電話後就立刻打電話給A女男友說這件事情，後來A女在上學時有拿被告傳的簡訊給伊看，內容是寫到「戴○○小妹妹，我真的很對不起妳。」並提到被告媽媽心情很不好，想要請A女原諒他，好像是社工建議
A女傳簡訊給被告，所以A女才傳簡訊給被告，後被告回傳簡訊等語明確（見原審卷第126頁反面至130頁反面）。核與A女所證其案發後旋即致電證人賴○宇等情一致，證人賴○宇於101年3月14日晚間7、8時許親見被告搭載A女出遊，旋於同日晚間9、10時許即接獲A女來電哭訴被性侵之事實，應可認定。
（三）證人即社工人員甲○○於本院審理中亦到庭證稱：其係與
A女接觸的第一位社工人員，一般我們會了解被害人事情發生之後是否會跟加害人聯繫的情形，所以其有這樣詢問A女，A女說之前有用網路或手機聯繫，其就提醒他如果加害人有找他，可以提到這件事情，如果被告有主動講到的話，記得留下證據，可以當作審理時的證據。4月被害人的母親與姐姐有陪被害人一起到我們中心接受免費的法律諮詢，其有陪同在旁。A女有說過他有用簡訊傳給被告，就是4月法律諮詢當天，A女說他有傳簡訊給被告，但是因為他的手機好像出了一些狀況，所以內容不見了。A女說簡訊內容大意是，A女問他當天為何要對他做這件的事情，你不知道我不願意嗎？被告有回簡訊，內容大意為，我就是知道你不願意所以我很不爽。當時是在諮詢時，有律師、社工，就是我，他母親、姐姐在場。A女的情緒受到這件事情相當大的影響，不管是我跟他談論時，還是開庭時，對他來說都有很大的衝擊。情緒起伏很大，不能控制自己的情緒跟脾氣，睡眠也出現問題。他曾經出現過夢遊的狀況，晚上睡覺睡起來發現自己在公園，但是不確定自己怎麼出去的。其親眼見聞只有開庭的時候，A女接受法官詢問時，有很大的反應或哭泣。還有身體發抖。至於A女於耕莘醫院的就診紀錄，其為社工人員無法看到等語明確（見本院更一卷第87、88頁），被告亦不否認A女事後曾傳簡訊給伊，伊回覆簡訊表示：我知道你現在很不想理我，但是我媽媽現在身體不好，他想了解這件事，所以請你拜託你麻煩你母親，與我母親聯絡等語（見本院卷第82頁），可證A女及證人賴○宇所證A女於事後曾因上開事件曾以簡訊與被告溝通之事實甚明。（至於簡訊內容因已不復可得，證人賴○宇及甲○○所證簡訊之內容為其等聽聞A女所述，為傳聞證據，本院不採為證據）
（四）基上，A女就被告以違反其意願之手段對之妨害性自主之事實，前後供述一致，再衡諸A女於原審及本院審理中到庭陳述遭被告強制性交情節時，情緒亦非常激動，而屢有哭泣、陳述中斷，未能連續完全陳述之情形，有審判筆錄可佐（見原審卷第38頁反面以下、本院更一卷第90頁背面）；且社工人員甲○○於本院審理中亦證稱：A女的情緒受到這件事情相當大的影響，伊親眼見聞A女接受法官詢問時，有很大的反應或哭泣，還有身體發抖等語（見本院更一卷第87頁反面至88頁）。經本院依職權函詢A女就診情形，經天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）函覆說明略以：「二、病患於民國101年12月19日至本院精神科門診初診紀錄為：病患為○○高中二年級學生，人際關係困難，之後覺得情緒低落，病情性格為外向，對批評及拒絕會較敏感，低挫折容忍度，會自我傷害。三月份之性侵害事件，目前調查中。在校再次覺得受孤立被拒絕，不願意去學校，最近又開始自我傷害，睡眠與食慾尚可，一週以來未到校。（一）診斷：1.低落性情感疾患。（二）2.邊緣性人格。三、民國103年6月9日最近一次門診診斷為：憂鬱症患者，憂鬱情緒復發，負面想法多，對生活壓力敏感，容易覺得挫敗、沮喪、話少。」等語，有耕莘醫院103年6月23日耕醫病歷字第0000000000號函附卷可佐（見本院更一卷第20之1頁），顯見A女於案發後確有相當程度受創之心理、精神表現，堪認A女陳述遭被告強制性交乙節，尚非出於虛構或憑空臆斷、添加。更衡以
A女正處青春期心思敏感之年紀，當係因與網友即被告見面後遭強制性交，內心恐懼，案發後才立即向可分享隱私心事之同學賴○宇哭訴上情，否則A女當無自行捏造此等影響名譽之私密情事欺騙賴○宇、家人及男友，而使自己承受可能來自同學及家人無端指責批評之理，益證上開A女證述內容應屬可採。另查A女於案發時係時年未滿16歲之高中生，識慮未臻周全，甫遭外人性侵之鉅變，心情驚恐慌亂，其就遭性侵事件後之處理反應，自無法以常人狀況臆斷之，復以A女於遭受侵性害當時身處人生地不熟處所，故其於案發後未立即離去，仍由被告載送回家亦非不能想像，被告辯護人以此指摘A女陳述之真實性，委無足取。
（五）內政部警政署刑事警察局之鑑定報告及耕莘醫院診斷證明書，均不足為有利被告之認定：
查A女於案發後，當日即赴耕莘醫院就診，經醫師診斷結果，係受有：陰部左側4點鐘方向有一輕微凹陷，但無明顯撕裂傷之傷勢，有耕莘醫院第E00000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見101年度偵字第7833號不公開卷第36至39之1頁）。徵諸A女所受傷害，雖非處女膜撕裂，然女性有否過性行為或有否異物侵入，通常無法用處女膜是否完整來判斷，即使檢查所見正常，身體沒有傷害之情形，亦無法證明其沒有受性侵害。蓋性行為可能並沒有留下任何身體上的表現，若女性遭受以陰莖插入或其他異物插入陰道內，有可能僅其處女膜微裂，甚或完整，更何況處女膜周圍的彈性度在青春期會隨著生理上的成熟而逐漸增加。是被告將生殖器放入A女陰道而造成處女膜凹陷而非撕裂之情形，尚與常情無違。另A女外衣（短袖上衣、長袖上衣、毛線衣、長褲、襪子）經內政部刑事警察局鑑定結果，雖認：被害人外衣（短袖上衣、長袖上衣、毛線衣、長褲、襪子），經多波域光源及以酸性磷酸酵素法檢測結果，未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定；被害人內褲（標示00000000處）、外陰部棉棒、陰道深處棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，均未檢出Y染色體DNA-STR型別；微物檢體（毛髮壹根）、外陰部梳取物（內含毛髮壹根）、被害人右、左手指甲，經萃取DN
A檢測，均未檢出Y染色體DNA-STR型別；被害人陰道抹片、口腔抹片，以顯微鏡檢均未發現精子細胞；被害人口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之Y染色體DNA-STR型別；被害人胸罩DNA-STR型別檢測結果為混和型，研判混有被害人與另一男性DNA，該混和型別排除被害人本身DNA-STR型別之其餘外來型別，與被告型別不同，可排除來自被告之可能等情，有該局10
1年6月14日刑醫字第0000000000號函附之鑑定書附卷可憑（見101年度他字第5292號不公開卷第13至14頁）。然因被告係使用保險套侵入A女之陰道而強制性交得逞，且依A女上開所述，被告並未在A女體內射精等情，故A女之衣物未能發現可疑精斑，內褲亦未發現精子細胞，尚無明顯違背通常事理，又A女雖曾有抵抗被告之舉動，惟可能因觸及之部位、接觸之時間及接觸時之動作，以致被告之表皮細胞未遺落於A女指甲內或遺落之數量有限，以致未能檢出與其Y染色體DNA相符之DNA-STR型別，亦非與一般已知之科學法則相違背，故上開鑑定書及診斷證明書之內容，均難據為有利於被告之認定。
（六）至被告辯稱不知A女年齡乙節，然A女於原審審理中證稱：伊是在網路上跟被告說的，伊有說伊是15歲等語明確（見原審卷第38頁），再參以被告於警詢中供陳：伊知道A女就讀○○高中等語，且衡以案發當日A女係著學校制服乙節，足認被告在101年3月14日與A女會面前，當已知悉A女為高中生及未滿16歲之事實，而對此等加重犯罪構成要件事實知之甚明。是被告明知行為時A女年僅15歲，係未滿18歲之人及於上述時、地以強暴違反A女之意願之方法而為性交之行為，已詳如前述，是被告所辯，係屬諉責之詞，不足採取。
（七）至辯護人聲請傳喚耕莘醫院醫師 巫毓荃 ，以為釐清A女是否因性侵害事件產生創傷後壓力症候群；聲請函詢耕莘醫院就其受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載內容，是否可顯現為性行為或性侵害所造成，以及說明其之間之關聯性；並聲請勘驗被告於案發當日所駕駛的三菱休旅車後座空間，以模擬按A女指控被告之性侵害行為，是否得以在該空間內完成云云。惟本院衡酌醫師每日處理之病患及醫務繁忙，就當時於醫院對A女看診之情狀，未必能完整、明確記憶，且耕莘醫院診斷資料，業經該院函覆，業如前述，另以A女於案發時係未滿16歲之高中生，其就男女間性行為過程、姿式顯屬逾越其生活經驗之事，若非親身經驗，尚難想像憑空編纂遭性侵害乙節，況本院依憑上揭事證已足以證明被告之犯行，本件待證事實已臻明瞭，辯護人上開聲請調查事項，並無解於被告確曾對A女為強制性交行為之事實，核無調查之必要，附此敘明。
（八）綜上所述，被告所辯各節係屬飾卸之詞，顯不可採。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：按成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於行為時為已滿24歲之成年人，而A女於本件案發時年僅15歲，係未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交之罪。被告以違反A女意願之方式而為撫摸胸部、下體等猥褻之低度行為，應為以違反A女意願之方式而為性交之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書漏未於起訴罪名敘明本件應成立成年人故意對少年犯強制性交罪，並引用兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段之規定，然經原審及本院當庭諭知上開法條，並經當事人於審理中就此互為辯論，應無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，就檢察官起訴之強制性交罪，於基本事實同一之範圍，變更起訴法條予以審理。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，變更檢察官起訴法條，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項之規定加重其刑，並審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，詎為逞一己之私慾，以前述之方式強制性交得逞，造成A女身心斲傷甚鉅，犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，暨犯罪之手段，迄未與A女達成和解或賠償A女身心所受損害等具體賠償作為，A女復於原審審理中當庭表示不能原諒被告（見原審卷第45頁反面），並於本院審理中表示不願意和解（見本院更一卷第86頁），再參酌被告之智識程度為碩士畢業，目前無業，經濟來源為家人，單身、無人需被告扶養等生活狀況等一切情狀（見原審卷第133頁反面），認被告成年人故意對未成年人犯強制性交罪，量處有期徒刑4年，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國103年9月12日