裁判字號：最高法院93年台上字第1344號刑事判決
裁判日期：民國93年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一三四四號
上訴人甲○○即 田清 選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第八五五五、八五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○（原名 田清忠 ，於民國九十二年六月十六日更名）明知安非他命係依麻醉藥品管理條例管理之化學合成麻醉藥品，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，先向 紀懿華 以不詳之代價或新台幣（下同）二千元一瓶之價格販入安非他命後，除部分供己施用外（施用安非他命部分由第一審另行審理），自民國八十五年十二月中旬某日起至同年月二十五日止，在 曾德宏 所有之貨車上，以每包高於進價二千元至三千元之價格，非法販賣安非他命予曾德宏三次（最末一次以三千元販出）；另自八十六年三、四月間某日起至同年六月十八日止，復於桃園縣平鎮市「長江加油站」後面，以每瓶高於進價二千元之價格，非法販賣安非他命予 范灝侃 十次，供其吸用等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，方為合法。原判決認定在上訴人車上查扣者為「安非他命」四八．二公克，並未於理由內敘明其所憑之證據及其認定之理由，自有判決不備理由之違法。㈡按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，上訴人第一及第二次以「高於進價二千元至三千元」之價格販賣安非他命予曾德宏；並以「高於進價二千元」之價格販賣予范灝侃十次。但於理由欄內說明上訴人第一及第二次販賣安非他命予曾德宏及販賣予范灝侃十次之價格均以二千元計算（見原判決理由六），已與事實欄之記載並不相符。且原判決既認定上訴人最低進價價格為二千元，卻以二千元之價格販賣予曾德宏等二人，則如何認定上訴人有營利之行為亦非無疑。原判決事實之記載與理由之說明前後矛盾，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人獲悉紀懿華有意購買槍、彈，卻無購買管道，范灝侃則有槍、彈可賣，乃另與范灝侃共同基於意圖營利之犯意聯絡，於八十六年三月間，先由范灝侃向 黃國鈞 取得具有殺傷力之仿造奧地利ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍乙枝，及具殺傷力之土造子彈乙顆持有後，再透過上訴人之手轉交予紀懿華，共同以五萬元之價格賣予紀懿華等情。係以上開事實，業據紀懿華於警詢中陳稱：「（右列槍械為誰所有？如何購得？）是我本人所有。奧地利九０手槍及子彈是我朋友 阿勇 （即田清忠）帶我至新屋鄉向乙名叫 阿狂 （即范灝侃）的男子購買的，每支代價新台幣伍萬元購得。」，核與上訴人於警詢時供稱：「范灝侃曾於八十六年六月十五日交一把黑色改造九０手槍，及一顆制式九ＭＭ子彈給我，該槍原本係 阿昆 （指紀懿華）叫我向范灝侃以新台幣伍萬元購買。」、於偵查中曾陳稱：「紀懿華要向范灝侃買九０手槍。……范灝侃賣給紀懿華之手槍，被龜山分局查獲，當時槍與子彈都交給紀懿華……」之販賣等情相符。且紀懿華遭查扣之具殺傷力之上開仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍、具殺傷力之土造子彈乙顆經送鑑定結果，該手槍之槍管材質為金屬，且已貫通，機械性能良好。而土造子彈乙顆且子彈完整結構，該槍、彈均具殺傷力乙節，有內政部警政署八十六年六月二十六日刑鑑字第四二０五四號鑑驗通知書附卷可稽。雖紀懿華嗣於原審訊問時改稱：「我的槍沒向范灝侃買，田清忠的安非他命是我給他吃的，只是借來看」云云，惟此與其及上訴人在前一致之陳述不同，應屬事後迴護之詞，自不可採。上訴人與范灝侃共同販賣上開具殺傷力之玩具手槍及土造子彈之犯行，堪以認定。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依想像競合犯關係，從一重適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規定，改判論處上訴人共同未經許可販賣彈藥（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：證人紀懿華、范灝侃於偵查中稱並未購買槍枝，二人間並無買賣槍枝之合意，上訴人自無從與范灝侃共同販賣槍枝，原判決對於證人二人有利於上訴人之證言，並未敘明不予採取之理由。且原判決認定上訴人與范灝侃有共同正犯關係，亦未敘明二人間有何犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，均有判決不備理由之違法等語。惟查原判決已引用上訴人及范灝侃於警偵訊時之供述，認二人有共同販賣槍枝之行為，已摒棄其餘有利於上訴人之證據不採取，另依上訴人於警偵訊時之供述，該把槍及子彈既由上訴人交付紀懿華。則上訴人顯已參與販賣槍、彈之行為，原判決論處上訴人為共同正犯，並無理由不備之違法。上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分之案件，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十四日
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