裁判字號：最高法院91年台非字第106號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：違反家庭暴力防治法
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一○六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年十二月二十日第一審確定判決（九十年度易字第三四七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五一八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。查本件被告甲○○前因傷害直系血親尊親屬罪，經台灣高雄地方法院於九十年九月二十日，以九十年度易字第三０三三號判決判處有期徒刑八月，於九十年十一月二日確定，有該案判決書及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。乃原判決以被告犯本件違反保護令罪，於九十年十二月二十日判處被告有期徒刑三月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑二年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿五年，雖再受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，仍不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件被告甲○○因違反保護令罪，經原審法院於民國九十年十二月二十日以九十年度易字第三四七一號判決處有期徒刑三月，並宣告緩刑二年。惟查被告前此即因犯傷害直系血親尊親屬罪，經原審法院於九十年九月二十日以九十年度易字第三０三三號判決處以有期徒刑八月，於九十年十一月二日確定，有上開案卷及被告之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則本件係前案件判處有期徒刑確定後尚未執行前之判決，原審於為本件判決時，被告前受有期徒刑之宣告既尚未執行完畢，即不合於緩刑之條件，原審不察，竟併宣告緩刑二年，其適用法則顯有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張清埤法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月三十日