裁判字號：最高法院91年台上字第2901號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九○一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
甲、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：上訴人為警查獲當日，並未接獲 于河同 與警方合作向上訴人相約購買毒品之電話，而確係欲將毒品交還寄放之原主 許信賢 ，許信賢於原審提訊時原亦承認其事，嗣因本身涉及他案，才改口稱未寄放；且警方起獲之毒品數量，與于河同所述與上訴人相約交易毒品之數量，出入甚大，于河同所稱其經 林榮華 介紹而與上訴人相識，亦非實在，上訴人顯遭于河同不實構陷云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，係依憑上訴人之供述、證人于河同之指證、證人即警員翁錫祈及 鍾任瑞 之證供，扣案之毒品，暨法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，為其論罪之依據，對於上訴人所辯其為警查獲當時係欲將毒品交還寄放之原主許信賢等語，認為不足採信，並予以說明論駁，其推理論斷於證據法則並無違背。且卷查證人許信賢於原審提訊時，始終否認曾將毒品寄放或販賣予上訴人，並無上訴意旨所稱該證人原已承認寄放，嗣又改口否認之情形（見原審上訴卷第五十九至六十一頁）；復據林榮華於原審證稱其曾於八十八年九月間請上訴人幫于河同辦理交保事宜等情（見原審更㈠卷第一七八頁），其時間既在本案上訴人與于河同相約販賣毒品而為警查獲之前，上訴人與于河同原係如何相識，亦不影響於原判決對於犯罪事實之認定。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
乙、持有第一級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，其持有第一級毒品海洛因部分，雖檢察官認係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌而提起公訴，但經原審變更檢察官起訴書所引用之法條，改依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑；查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院（本院二十五年上字第二一一七號判例參照），上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十八日