臺灣桃園地方法院95年度簡上字第460號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第460號刑事判決

裁判日期：民國96年01月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第460號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年8月23日本院95年度壢簡字第1278號第1審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第2580號，併案審理案號：95年度毒偵字第5270號），提起上訴，本院管轄之第2審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經審理結果，認第一審判決以被告甲○○施用第1級毒品，依毒品危害防制條例10條第1項，修正後刑法第2條第
1項前段，修正前刑法第11條前段、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，對被告判處有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持。茲引用第1審判決書記載之事實及理由暨證據（如附件）。至被告於本院審理時雖供稱：扣案注射針筒1支，為其注射海洛因所用等語（見本院95年12月28日審理筆錄），然前開針筒經送鑑結果，並無海洛因反應一節，有行政院衛生署管制藥品管理局95年8月7日管檢字第0950008325號鑑定通知書1份在卷可稽，則前開注射針筒因無海洛因殘留於內而非屬應依毒品危害防制條例第18條第1項規定所應沒收之物。又刑法第38條為職權沒收之規定，對扣案物品是否沒收一節，自有審酌空間，原審既認前開注射針筒無法證明被告曾以之施用海洛因所用，而未予宣告沒收，尚與法無違，附此敘明。
二、檢察官上訴意旨認被告於民國95年8月4日17時40分許，在桃園縣觀音鄉保障村15鄰草漯110號，施用第1級毒品海洛因（即臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5270號），且該部分與被告上揭經論罪科刑之部分，時間緊接，犯行相同，屬同一犯罪事實，為同一案件，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及審酌裁判等語。惟查：
（一）按被告行為後刑法於94年1月7日修正公布，於95年7月
1日施行，刪除刑法第56條連續犯之規定，上訴意旨所指被告施用海洛因犯行係於95年8月4日，係在刑法修正施行後，因刑法有關連續犯之規定業已刪除，自無適用連續犯之規定之情形，與前開論罪科刑之部分亦無裁判上一罪關係。
（二）又所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。然被告前開2次施用海洛因犯行，各屬獨立完整之施用行為，並非出於單一施用毒品犯意下之部分舉動，且被告2次施用海洛因之時間相隔3月餘，時間上有明顯區隔，顯非接續進行之數舉動，自難認被告95年8月
4日之施用海洛因行為與前開論罪科刑之部分成立接續犯之實質上一罪關係。
（三）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行為觀念者，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之決意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，在刑法評價上，即應成立一罪，學理上稱之為「集合犯」（參見最高法院95臺上2937號判決）。本案被告2次施用海洛因犯行分係於95年5月1日前26小時及同年8月4日，時間上相隔3月餘，期間復未見被告另有施用海洛因行為，自難認前開2次施用犯行有何反覆、延續之關係，難認有有集合犯之關係。
（四）末者，刑法修正施行前後之施用毒品行為，就刑法修正施行前應視其情形是否得論以連續犯，而於刑法修正施行後刪除連續犯之規定，視其情形是否為短時間內反覆所為而依「接續犯」或「包括的一罪」之理論，認構成單一犯罪，而修法前成立之連續犯1罪，應與修法後成立之單一犯罪分論併罰（參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會第13號提案）。揆諸前開說明，被告於刑法修正施行前之
1次施用海洛因行為，與檢察官上訴意旨所指被告於刑法修正施行後之施用海洛因行為，應予分論併罰。故上訴意旨所指被告於95年8月4日之施用海洛因行為自非本院所能審究，應退回由檢察官另為處理。
（五）上訴意旨以被告於95年8月4日所為施用海洛因犯行與前開論罪科刑部分為同一案件，原審未予審酌而請求撤銷原判決云云，為無理由，其上訴應予駁回。
三、被告施用第2級毒品部分未經上訴已判決確定，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國96年1月11日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官胡芷瑜法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許弘樺中華民國96年1月11日