臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2185號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2185號刑事判決

裁判日期：民國96年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2185號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
弄4號5樓之1（現另案羈押於臺灣彰化看守所）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第846號中華民國96年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵緝字第62、63號、96年度毒偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案之注射針筒壹支沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重零點參公克，含包裝袋）沒收銷燬之，扣案之玻璃吸食器壹支沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重零點參公克，含包裝袋）沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支及玻璃吸食器壹支均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十三年間曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度毒聲字第五四八號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年七月二十八日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月三十日，以九十三年度毒偵緝字第一七二號為不起訴處分確定。甲○○另於九十四年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，入監服刑後，於九十四年九月七日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○竟仍不知戒絕毒癮，於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後之五年內，復基於分別施用第一級毒品海洛因之犯意，於下列時、地施用第一級毒品海洛因：
㈠先於九十六年一月十四日二十時許，在彰化縣彰化市○○里
○○路○段○○○巷○○○弄十六之一號二樓友人 陳惠美 租屋處所，以將海洛因加水置於注射針筒內，再予施打手臂方式，施用海洛因一次。
㈡復於九十六年一月二十八日二十一時許，在彰化縣彰化市○
○里○○路○段○○○巷○○○弄十六之一號二樓友人陳惠美租屋處所，以將海洛因加水置於注射針筒內，再予施打手臂方式，施用海洛因一次。
㈢再於九十六年四月八日二十一時許，在彰化縣彰化市○○路
○○○號，以將海洛因加水置於注射針筒內，再予施打手臂方式，施用海洛因一次。
三、甲○○於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後之五年內，復基於分別施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時、地施用第二級毒品甲基安非他命：
㈠於九十六年一月十九日七時許，在彰化縣彰化市○○里○○
路○段○○○巷○○○弄十六之一號二樓友人陳惠美租屋處所，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。
㈡於九十六年一月二十八日下午十六時許，在彰化縣彰化市○
○里○○路○段○○○巷○○○弄十六之一號二樓友人陳惠美租屋處所，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。
㈢於九十六年四月八日下午二十一時許，在彰化縣彰化市○○
路○○○號，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。
四、嗣甲○○先於九十六年一月十九日上午十一時許，在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○○○弄十六之一號二樓為警查獲；再於同年月三十日下午四時三十分許，在上址為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命二包（合計毛重○‧三公克）及供施用海洛因所用之注射針筒一支、供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食器一支；又於同年四月九日上午十一時三十八分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號前為警查獲。
五、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且其於事實欄四、所載之時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果均呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各三紙附卷可稽。又行政院衛生署管制藥物管理局九十五年六月二十九日管檢字第0950007080號函示意見：「海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分。．．．」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，九十六年三月版，第五十四頁），故可證明被告因施用海洛因而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應。另施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於二○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應」。「施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，業經內政部警政署刑事警察局以九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號、法務部法醫研究所以九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號、法務部調查局以九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號及行政院衛生署管制藥品管理局以九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號分別函釋在案。本案被告於事實欄四、所示時、地為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命、安非他命均同時呈陽性反應，此有上開詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告三件在卷為憑，依照上開說明，足認被告應係施用第二級毒品甲基安非他命。此外復有被告所有之甲基安非他命二包（合計毛重○‧三公克）及供施用海洛因所用之注射針筒一支、供施用甲基安非他命所用之玻璃吸食器一支扣案足資佐證，足徵被告之自白與事實相符。又被告於九十三年間曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度毒聲字第五四八號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年七月二十八日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年月三十日，以九十三年度毒偵緝字第一七二號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，則被告於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，核被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各三次之犯行，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一、二級毒品，而持有各該毒品，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開施用第一級毒品海洛因三次及施用第二級毒品甲基安非他命三次之犯行，其犯罪時間分別相距十餘日、二個多月，此先後施用海洛因及甲基安非他命之犯行，主觀上難認係基於反覆施用毒品成癮性之一次決意，又其犯罪時間分別相隔十餘日、二個多月之久，於客觀上，亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，依社會健全觀念，要難認為彼此間具有接續犯之法律上一罪之性質，自應認被告所犯前揭各罪，犯意各別，應予分論併罰。查被告於九十四年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，入監服刑後，於九十四年九月七日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，則其於受有期徒刑執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之六罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、檢察官上訴意旨略以：被告施用毒品本係預定實施數個同種行為之慣行性、成癮性犯罪，即以反覆為同種類之行為為構成要件內容之犯罪，被告除前述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行外，並基於反覆施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，另於九十六年六月二十二日晚上八時許及同年月二十日某時許，在彰化縣彰化市○○○路○○巷○弄○○號三樓Ｄ室，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，被告所涉犯前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，型態本質上為集合犯，自應認此部分與原判決所認事實，具有包括一罪之集合犯關係，故此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項之施用第二級毒品罪嫌，原審未及斟酌審判，難認允當等語。經查：
㈠依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名
之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，採一罪一罰，始符合立法本旨（參照最高法院九十六年八月二十一日九十六年度第九次刑事庭會議決議）。
㈡被告縱使有於九十六年六月二十二日晚上八時許及同年月二
十日某時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之行為，係在九十五年七月一日修正刑法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴並經論罪科刑部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，被告此部分施用毒品之犯行亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有上訴意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係（詳後述），自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，是檢察官上訴之主張為無理由。
四、原審認被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原審認定被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括上一罪的集合犯，屬實質上一罪，尚有不當。②檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，除事實欄二、三所示施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為外，就起訴書所載其餘施用第一級毒品及第二級毒品之行為，除被告之自白外，並無其他佐證，應認被告就此部分之犯罪不能證明（詳後述不另為無罪諭知部分），原審認被告在該段時間亦有施用第一級毒品及第二級毒品之行為，而併予論罪科刑，自有未合。③原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日起施行，本案被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦有未洽。檢察官上訴意旨認被告施用毒品係屬集合犯，應併案審理等語，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，再兼衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又本案被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，及定其應執行之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命二小包（毛重０點三公克，因殘留之甲基安非他命已無法與該外包裝袋析離，應全部視為被查獲之毒品），屬毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又本案用以包裝該二小包甲基安非他命之包裝袋，若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒一支及玻璃吸食器一支，分別係被告所有供施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除前揭事實欄二、三所示論罪科刑施用
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為外，被告自九十五年十一、十二月間某日起至九十六年四月九日十三時三十分為警採尿前三日內之某時止，亦有多次施用第一級毒品海洛因之行為；另被告自九十六年一月中旬某日起至同年四月九日十三時三十分為警採尿前四日內之某時止，亦有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，此部分與前開事實欄二、三論罪科刑施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為間，有包括一罪之集合犯關係，故此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本案檢察官認被告除前揭事實欄二、三所示論罪科刑施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為外，亦有多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以被告之自白及尿液檢驗報告為其論據。然查，施用海洛因、甲基安非他命者，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為二至四天，甲基安非他命為一至五天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函釋在案，又據行政院衛生署管制藥物管理局九十四年十一月七日管檢字第0940011980號函示意見：「一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為二至四天，．．．施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，九十六年三月版，第一三０、一三一頁），而按人體施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在九十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，雖為本院歷來職務上審理毒品案件所得知悉，然此尿液檢驗之結果，充其量僅得證明受檢驗人在採尿送檢前之九十六小時內有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，並無從證明受檢驗人在此九十六小時內或之前曾「多次」施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。因此被告於事實欄四、所示之時、地為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應及安非他命、甲基安非他命陽性反應，僅能證明被告於事實欄四、所示查獲之時間往前回溯九十六小時內，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事，並無從證明被告曾有多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事。是被告於事實欄二、三所示之時間分別施用海洛因及甲基安非他命犯行之自白部分，固能以前揭驗尿報告作為此部分事實之補強證據，並進一步認定被告此部分自白確與事實相符，惟被告自白自九十五年十一、十二月間某日起至九十六年四月九日十三時三十分為警採尿前三日內之某時止，亦有多次施用第一級毒品海洛因之行為，及被告自白自九十六年一月中旬某日起至同年四月九日十三時三十分為警採尿前四日內之某時止，亦有多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，此部分除被告之唯一自白外，檢察官並未另行舉出其他證據以資證明，其間亦無任何證據足資證明被告施用毒品具有慣行性、成癮性，且於施用毒品之初即預定要反覆實施之情形，自不能依集合犯逕將被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行論以包括一罪。是檢察官起訴被告除前揭事實欄二、三所示論罪科刑施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為外，就其餘部分多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，除被告唯一之自白外，尚乏其他積極證據足資憑斷，又不符合集合犯或接續犯之概念，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，依據上開說明及本次刑法第五十六條連續犯規定修正之立法理由提及「且在採證上多趨於寬鬆」等語之意旨，自難僅憑被告之自白遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行，不能證明被告有此部分犯行，惟公訴人認此部分與前開所犯論罪科刑施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分有包括的一罪集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、退回移送併辦部分：㈠臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三０四五號移
送併辦意旨略以：被告另於九十六年六月二十二日晚上八時許及同年月二十日某時許，在彰化縣彰化市○○○路○○巷○弄○○號三樓Ｄ室，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，嗣為警於九十六年六月二十三日下午三時四十分許在前揭處所為警查獲，經採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品罪嫌，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與本案論罪科刑之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，為法律上之同一案件，應移送本院併案審理等語。
㈡查被告於九十六年六月二十三日在警局採尿時起往前回溯四
至五日內某時，縱使有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟係在九十五年七月一日修正刑法施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴論罪科刑部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，被告於九十六年六月二十二日復有施用海洛因之犯行，被告於九十六年六月二十日復有施用甲基安非他命之犯行，距本案最後一次查獲時間九十六年四月九日已相隔二個多月，本件被告經檢察官起訴，經本院認定論罪科刑最後一次施用海洛因及甲基安非他命之時間，與檢察官移送併辦部分，二者犯罪時間相距二個多月，此先後施用海洛因及甲基安非他命之犯行，主觀上是否基於反覆施用毒品成癮性之一次決意，即有可疑，又此二者相隔既達二個多月之久，於客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價，依社會健全觀念，要難認為彼此具有「集合犯」或接續犯之法律上一罪之性質，是上開移送併辦部分不能認係本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年9月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。