裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第114號民事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第一一四號
上訴人即被上訴人甲○○○○○
即 張啟桐 即 林寬亮 右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國九十年一月十八日臺灣南投地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲00000000000後開第二項部分，暨裁判費用之裁判均廢棄。
被上訴人璟園歐式花園汽車旅館即張啟桐，與林寬亮應再給付上訴人新臺幣肆拾伍萬柒仟玖佰元，及自民國八十九年八月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人璟園歐式花園汽車旅館即張啟桐與林寬亮之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人璟園歐式花園汽車旅館即張啟桐與林寬亮負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人甲00000000000（下稱上訴人）係以合夥璟園歐式花園汽車旅館即林寬亮、張啟桐為被告，提起給付之上訴，經原審為上訴人一部勝訴之判決及一部敗訴之判決，本件雖僅被上訴人林寬亮就其原審敗訴部分提起上訴，惟本件係因合夥債務訴訟，而合夥財產為全體合夥人所公同共有，是本件訴訟標的，對於全體合夥人為必須合一確定，故其上訴之效力及於張啟桐，爰併列張啟桐為當事人，先以設明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人璟園汽車旅館為合夥人張啟桐與林寬亮合夥經營，於八十六年六月間，合夥人張啟桐以璟園汽車旅館之名義委託 伊施 作霓虹燈廣告及招牌鐵架工程，伊於同年七月底完工並已交付，總計系爭工程款為七十萬元，雖經履次催討，迄未清償分文。其中四十五萬七千九百元部分，為招牌之造價。該招牌經伊製作完成後，已交付張啟桐收受，因可歸責於該合夥之事由，致該招牌遺失，而無法懸掛，依民法第五百零八條第一項之反面解釋，其危險已移由該合夥負擔，依民法第二百二十五條之規定，伊已無安裝之義務。從而，該合夥即有給付全部報酬之義務等情，爰依民法第五百零五條第一項之規定，求為命被上訴人給付伊上開七十萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五加付法定遲延利息之判決。
三、被上訴人合夥人林寬亮辯稱：伊與張啟桐間所協議成立共同經營汽車旅館之合夥關係，係預附有一始期即八十七年一月一日，於該期限屆至時，林寬亮始以土地租金作為出資額加入張啟桐經營汽車旅館之用途；而於八十六年五月六日至八十六年底此期間，林寬亮僅屬單純提供土地無償供張啟桐為建造、接洽使用，且該建造費用亦明定由張啟桐一人完全出資負責（即特別將此部分排除於合夥之目的範圍外），林寬亮並未有與之共同承擔建造期間風險之意。是林寬亮並非為原告所指璟園汽車旅館之合夥人，要無疑義等語。至於被告合夥部分則以：⑴上訴人並無任何證據足以證明兩造間有工程承攬契約存在；⑵上訴人就其所請求工程款中有一部分之工程尚未完成，其據以請求給付，亦顯無理由。⑶張啟桐係以個人名義與上訴人訂約，其效力並不及於他人；⑷如張啟桐係以合夥名義為之，因張啟桐非執行業務之股東，是依民法第六百七十一條第一項規定，張啟桐之行為對合夥並不生效力等語，資為抗辯；合夥人張啟桐則以：本件璟園歐式花園汽車旅館係由合夥人林寬亮、張啟桐與訴外人 江政林 合夥的，有訂合夥契約，因訴外人江政林是隱名合夥，後又終止合夥，上訴人請求七十萬元是應該給付的等語置辯。
四、原判決斟酌兩造主張及防禦方法之結果，認上訴人之主張於二十四萬二千一百元之範圍內為有理由，逾此部分則屬無理由，從而判命被上訴人應給付上訴人二十四萬二千一百元及其法定利息，而駁回其餘部分之訴。兩造均對原判決不服分別提起上訴。上訴人即原審原告聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人四十五萬七千九百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人即原審被告聲明求為判決：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回；㈢如受不利益之判決時，請准提供擔保，為免為假執行之宣告。兩造均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴。
五、本件上訴人主張被上訴人璟園汽車旅館為合夥人張啟桐與林寬亮所合夥經營之事實，為合夥人張啟桐所自認，而林寬亮亦自承：伊係以土地之租金為出資等情，復有上訴人所提終止合夥合約契約書影本一件附卷為證，堪認為真實。至於合夥人林寬亮另辯稱：伊與張啟桐所成立共同經營汽車旅館之合夥契約，係預附有始期即八十七年一月一日，期限屆至時，伊始以土地租金作為出資額加入云云，則為上訴人所否認。合夥人林寬亮雖提出「土地出資合約草書」、「土地出租投資合約書及舉證人即代擬上開終止合夥契約書之 謝萬生 律師為證。惟查上開「土地出資合約草書」、「土地出租投資合約書」乃記載何時起算租金而已，並未記明合夥係於八十七年一月一日開始，且均已證明係於八十六年五月六日起租，即林寬亮於八十六年五月六日即提供土地由張啟桐建造汽車旅館，則苟認斯時尚無合夥之存在，則林寬亮於八十六年五月六日至八十六年十二月三十一日間對於張啟桐利用其土地所興建之設施將無任何權利可為主張，顯與該二份契約之意旨不合。且張啟桐在本院供稱：「一開始就合夥，我有一半股份，上訴人與林寬亮兩人合占一半股份。：：：在蓋房子的過程中，他們就陸陸續續交給我一部分現金。協力廠商包我們工程時，我們三人都有在場向他們說明，廠商可以證明」等語（見本院卷第九○頁），又林寬亮與張啟桐所立之「終止合夥契約書」內亦載明：因張啟桐無法於八十六年六月六日湊齊出資額，故甲（即林寬亮含 江政林隱 名其內）、乙（即張啟桐）雙方同意解除於八十六年五月六日所立之合夥契約等字（見本院卷第五十一頁），足見雙方之出資應於八十六年六月六日即出齊，參以林寬亮早於八十六年五月六日即將土地交由張啟桐興建旅館，足見兩造之合夥於立約後即已開始，已非於八十七年一月一日始生效。雖證人謝萬生律師在本院準備程序中證稱雙方委其書立「終止合夥合約契約書」係在解除土地出租合約及合夥的草約云云，惟其亦證稱其不知書立該終止契約時雙方之合夥已否開始，況系爭土地依林寬亮所提出之上述二份書面所示，乃早於八十六年五月六日起出租予張啟桐使用，則依其性質，要只能終止租約，而非解除租約，是證人謝萬生所證雙方係要解除契約云云，顯與事實不符，不能為被上訴人有利之認定。綜上，上訴人主張璟園汽車旅館係張啟桐與林寬亮二人合夥之事實，即堪認定。
六、又上訴人主張合夥人張啟桐係以璟園汽車旅館之名義委託伊施作霓虹燈廣告及招牌鐵架工程等情，為合夥人林寬亮所否認。合夥人林寬亮辯稱：張啟桐係以個人名義與上訴人訂約，而非以合夥名義訂約等語。經查上訴人主張上開事實，業經當時與其簽約之合夥人張啟桐所自認，而上訴人所提出估價單影本三紙亦載明，契約相對人為璟園汽車旅館，是以林寬亮所辯即不足採。
七、次查林寬亮復辯稱：張啟桐並非執行業務之股東，其行為對合夥不生效力云云，惟查上訴人主張：兩造係於林寬亮家中簽訂契約，以及伊所施作之霓虹燈廣告鐵架其中一座即架設於林寬亮住家屋頂之事實，既為林寬亮所不爭執，是以林寬亮對於張啟桐以璟園汽車旅館之名義與上訴人簽訂系爭契約等情，自難諉為不知。因此，縱使張啟桐並非被告璟園汽車旅館此一合夥組織所選任之執行事務合夥人，其代理被上訴人璟園汽車旅館與上訴人簽訂契約固屬無權代理，惟按知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。是以林寬亮既知張啟桐以被上訴人即二人所合夥之璟園汽車旅館名義與上訴人簽訂系爭契約，而不為反對之表示，對上訴人即應負授權人之責任，故林寬亮上開答辯，亦無可採。
八、末查上訴人主張：被上訴人委託其施作霓虹燈廣告及招牌鐵架工程，其已於同年七月底完工並已交付，被上訴人尚欠其工程款七十萬元等情，為被上訴人所否認，被上訴人辯稱：兩造並無工程承攬契約存在，且原告尚未完工云云，經查上開事實業據上訴人提出估價單影本三件為證，並經合夥人張啟桐所自認，應信屬實。又上訴人已完成契約所定之三面招牌之製作，而其中屋頂霓虹塔雙面及路標指示霓虹看板單面二面招牌業已施工完畢，而外牆看板部分則因被上訴人所請之泥水包商尚未完成粉刷壁面致未能完工之事實，兩造所不爭執，並有上訴人提出照片三幀為證，堪認為真實。然此外牆看板部分，已由合夥人張啟桐確認其價格並予受領後遺失等情，為合夥人張啟桐所是認。
九、按承攬工程之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。而上訴人承攬之工程其中屋頂霓虹塔雙面及路標指示霓虹看板單面部分，業經完工，已如前述，是上訴人就此二面招牌部分有報酬請求權；就外牆看板部分，上訴人雖未完工，惟已經合夥人張啟桐受領後始滅失；依民法第五百零八條第一項之反面解釋，其危險負擔即應由被上訴人承受，上訴人主張依民法第二百二十五條之規定其已無加以按裝之義務，即屬可信。從而，上訴人依民法第五百零五條第一項之規定，請求被上訴人給付工程款七十萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而就上訴人已完工之屋頂霓虹燈塔雙面及路標指示霓虹看報單面部分之報酬二十四萬二千一百元本息部分，為上訴人勝訴之判決，依法並無不合，被上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。關於外牆看板部分之報酬四十五萬七千九百萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨意旨執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項之所示。
十、本件之上訴利益未逾一百萬元，於經本院判決後即告確定，兩造均已不得上訴於第三審法院，是兩造就本院所命之給付，分別求為假執行及免為假執行之宣告，均無必要，併此敘明。
、兩造其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十四日~B1民事第五庭審判長法官林松虎~B2法官簡清忠~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官陳秀真中華民國九十年七月二十六日
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