裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更㈠字第12號民事判決
裁判日期：民國90年07月24日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上更㈠字第一二號Ｋ
上訴人辛○○
庚○○
戊○○
己○○
卯○○○
丑○○被上訴人子○○訴訟代理人寅○○右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十六年四月二十八日八十五年訴字第一七六號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丑○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）就發回意旨所言，被上訴人提起之訴無保護之必要。本案最高法院發回意旨明確指出，土地所有人如欲主張通行權，只需對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴並列被告為必要。依此，被上訴人起訴時，需對法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權，方有權利保護之必要。本案有爭執之相鄰地包括嘉義市○○段一五一、一
五二、一五三、一五四、一五五、一五六等六筆土地，而一五四、一五五、一五六等三筆土地亦係上訴人所有，上訴人亦不許被上訴人通行，自屬法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地，且被上訴人如欲通行至道路，亦須經過此三地號上訴人所屬之土地，僅訴請一五一、一五二、一五三等三筆土地應非即可解決通行之問題，是被上訴人所提起之訴無法達到通行之目的，實無權利保護之必要。
（二）被上訴人所有系爭土地並非袋地。按民法第七八七條之必要通行權係以土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者為要件。如原有巷道或道路不夠寬敞，係市政問題，而非土地所有人得主張必要通行權之問題。本案被上訴人所屬之土地可經現有之保忠三街九十二巷巷道通往保忠三街，而保忠三街九十二巷全程均有三公尺以上之道路（大多有四米以上），現為眾人所通行，可供被上訴人為通常之使用，卷內照片一至八即係由被上訴人所有土地通往保忠三街之全程照片，顯見目前確有道路可供被上訴人通行。
又認定土地是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途而定，不以從來使用之方法為唯一認定標準。按被上訴人所有之土地，雖編列為工業區用地，惟其向來均作為農業使用，土地近三分之二面積亦被劃入河川治理線內，無法興建工廠。被上訴人雖主張土地將計畫作為工廠使用，惟除不曾見其有任何工廠設立聲請之動作外，亦不曾見被上訴人提出其有將興建何類工廠之具體計畫，目前之道路應即已足供被上訴人為通常之使用，是被上訴人應無通行權可為主張。
（三）再者，被上訴人之土地係在七十九年購買，而系爭土地上訴人於六十二年五月十日購買時起，該地即以作農業使用，並於隔界種有竹林作為籬笆，東邊並設有鐵欄杆以防止竊賊進入，被上訴人空言其以往均通行該三筆土地，不意上訴人竟雇工以鐵欄杆將道路封閉，與事實並不相符。
（四）又原審判決確認嘉義市○○段一五一、一五二地號如原審判決附圖所示甲、乙部分之土地目前並未與公路銜接，距最近巷道，亦即上訴人所私設暫時被嘉義市政府編定為保忠一街之六公尺寬巷道亦有相當距離，此參之鈞院前審履勘現場囑託嘉義地政事務所製作之土地複丈成果圖即明，況上訴人所私設之巷道亦僅係供上訴人一人所有之土地進出，並未供公眾通行，被上訴人起訴請求判決之結果，實無法達到通行至公路之目的，被上訴人之訴實欠缺請求之正當利益，亦無權利保護之必要。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提照片十一張、戶籍謄本乙件、系爭土地放大略圖乙件為證，並聲請履勘現場。
貳、上訴人辛○○、庚○○、戊○○、己○○、卯○○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人土地不能由保忠三街出去，那是別人的私有地，以前都從上訴人丑○○門口的一條路走，都是借別人的土地通行。走上訴人的土地最近。被上訴人原來從一條非常小的農路出入，從既有道路到被上訴人的土地約七、八百公尺左右，寬約一米多，是農埂路，只能供人出入，車子根本無法通行。
三、證據：援用第一審及前審所提證據為證。
丙、本院依上訴人聲請勘驗系爭土地（嘉義市○○○街、保忠三街九十二巷）。理由
一、本件原審被告 胡燦榮 於訴訟程序進行中（八十五年六月二十五日）死亡，而上訴人乙○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、甲○○等六人則為被繼承人胡燦榮之共同繼承人，有被上訴人於原審所提戶籍謄本五份在卷可稽，原審依法命為承受訴訟，於法並無不合；又本件被上訴人請求確認及通行之嘉義市○○段第一
五一、一五二號土地係原審共同被告全體所共有，其為訴訟標的之法律關係，對於該原審共同被告全體必須合一確定，是本件雖僅由辛○○、庚○○、戊○○、丑○○等人提起上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其上訴之效力及於其他原審共同被告，該其餘原審共同被告均為視同上訴人，爰併列其餘原審被告為上訴人，合先陳明。
二、上訴人辛○○、庚○○、戊○○、己○○、卯○○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人起訴主張：伊所有坐落嘉義市○○段一四二、一四三、一四八、一四九、三九九、四○○、四一○、四二三、四二四號等九筆土地，面積合計為一四四○九平方公尺，除其中一四八、四一○號二筆土地，已變更為公共設施即道路用地外，其餘七筆土地，均屬工業區用地，伊亦計劃作為工廠使用，依建築技術規則第一一七條、第一一八條規定，工廠類建築物之面前道路寬度，應臨接寬八公尺以上之道路，而上訴人所有同段一五一、一五二、一五三號等土地與伊所有上開土地相毗鄰，且已經政府編定為道路用地，伊以往亦利用該通路進出，不意上訴人丑○○竟僱工以鐵欄杆將通路封閉，致伊之土地與公路無適宜之聯絡，難為正常之使用，爰就上訴人損害最少之上訴人所有坐落嘉義市○○段一五一、一五二地號如附圖所示甲、乙部分寬四公尺、面積零點零壹參壹公頃土地，求為確認伊有通行權存在，上訴人並應將該部分土地之地上物除去，不得禁止或妨害伊之通行之判決云云（按被上訴人原請求確認其就上訴人所有坐落同段一五一、一五
二、一五三地號上長三十六公尺，寬八公尺之土地有通行權存在，原審就逾越上開範圍之請求，為被上訴人敗訴之判決，因未據被上訴人聲明不服，已告確定，故不在本審審判範圍）。
四、上訴人丑○○、戊○○、癸○○、辛○○、庚○○等則以：被上訴人所有之土地現均作為農業使用，使用舊農路即可通行公路，無需經過上訴人之土地，其所述以往均通行上訴人所有之系爭土地，與事實不符；又被上訴人所有之土地設有高額之抵押權，且經銀行聲請假扣押查封，根本無法建造廠房，並無繞地通行之必要；再被上訴人聲請即原判決准許通行之上訴人所有一五一、一五二地號如附圖所示甲、乙部分寬四公尺土地，並未銜接目前保忠一街柏油路面，況該保忠一街，全是私人自行開闢，供私人使用，並非具有公用地役關係之巷道，地主亦未捐獻或簽同意書表示願供公眾通行之用，被上訴人若欲利用該路以通政府所開設之保忠三街，尚需經過其他私人所有之一五四、一五三、一五七、一五五、一五六、一五八號等土地，亦非僅向上訴人請求即可解決其通行問題等語資為抗辯。
五、被上訴人起訴主張「伊所有坐落嘉義市○○段一四二、一四三、一四八、一四九、三九九、四○○、四一○、四二三、四二四號等九筆土地，面積合計為一四四○九平方公尺，除其中一四八、四一○號二筆土地，已變更為公共設施即道路用地外，其餘七筆土地，均屬工業區用地，伊亦計劃作為工廠使用，依建築技術規則第一一七條、第一一八條規定，工廠類建築物之面前道路寬度，應臨接寬八公尺以上之道路」，是本案應審究者厥在「被上訴人所有之系爭土地，與公路有無適當之聯絡？能否為通常之使用？」，經查：
㈠查被上訴人主張其所有坐落嘉義市○○段一四二、一四三、一四八、一四九、三
九九、四○○、四一○、四二三、四二四號等九筆土地，面積合計為一四四○九平方公尺，與上訴人等所有之同段第一五一、一五二號及上訴人丑○○所有之同段一五三號土地相互毗鄰，上訴人丑○○在其所有土地上（即私設保忠一街道路）設置鐵欄杆、竹籬，其他並種有果樹、雜木等事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本十二份、相片十六張為證，且經原審及本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可按，復為到場之上訴人所不爭，堪信為真實。又被上訴人所有之前開九筆土地，除其中一四八、四一○號二筆土地，已編定為公共設施即道路用地外，其餘七筆土地，均屬工業區用地，業據被上訴人提出嘉義市政府八五府工都字第六一七二六號簡便行文表附原審卷可稽。
㈡被上訴人所有上開農地，原以同段四○○、四○一、四○二、四○四、四○五、
三八九號土地（即原審卷附之複丈成果圖編號Ｅ、Ｈ、Ｉ、Ｎ、Ｑ、Ｖ、Ｔ等土地，見原審一卷第九十五頁），再經由同段三六七、三七四號土地之既成農路為出入道路，最後連接保忠三街公路（舖有柏油路面），此條原有既成農路雖寬窄不一，惟大致在三‧五公尺至四公尺以上，足可通行小型汽車及行人，此經本院及原審分別勘驗屬實，著有勘驗筆錄及現場照片（本院卷第六十四頁、第一一八、一一九頁）足按，上訴人主張被上訴人可以通行上開農路出入，被上訴人所有系爭土地與公路非無適當之聯絡乙節，堪予採信。
㈢民法第七百八十七條「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者」，
所謂「致不能為通常之使用者」，係指是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，固不以從來使用之方法為標準。被上訴人起訴稱「系爭土地現編為工業區用地，伊計劃要規劃為工廠使用」，但上開系爭土地雖編定為工業區用地，惟目前政府尚未正式全面開發為工業區使用，被上訴人對系爭土地目前仍種植農作亦不爭執，且有上訴人提出之現場照片可稽（本院卷第六十四頁），足證上訴人所稱系爭土地現植農作物未供工廠使用，係真實不虛。況被上訴人並未提出興建工廠有關計劃及興建資金來源，空言主張因經營工廠需要，大型貨車無法通行原有農路，有開闢八米道路與公路連接之必要，洵不足採。依前說明，參酌被上訴人目前就系爭土地之使用狀況，已能為必要通行之使用，被上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，核與民法第七八七條規定不符，要難准許。
六、被上訴人主張伊所有之土地，係在七十九年購買，而系爭土地上訴人於六十二年五月十日購買時起，該地即作農業使用，並於隔界種有竹林作為籬笆，東邊並設有鐵欄杆以防止竊賊進入，被上訴人主張伊以往均行該三筆土地，不意為上訴人丑○○雇工以鐵欄杆將道路封閉云云。查本院第九十三頁勘驗筆錄附圖鐵欄杆係設在私設巷道保忠一街路上，並非設在被上訴人聲請確認通行權位置之土地，有勘驗筆錄記載足按，被上訴人主張伊以往通行之三筆土地，為上訴人丑○○雇工以鐵欄杆將道路封閉致無法通行云云，為上訴人所否認，且與事實不符，洵不足採。
七、綜上所述，本件被上訴人本於必要通行權之法律關係，訴請確認其就上訴人所有坐落嘉義市○○段一五一、一五二地號，如附圖所示甲、乙部分，合計四公尺寬之土地通行權存在，為無理由，應予駁回，其併請求上訴人應將該地上之地上物除去，並不得禁止或妨害被上訴人通行，亦因失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、至於兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件判決認定之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰未予一一論述，末此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月二十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十年七月二十六日
法院書記官葉秀珍