裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第887號判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00887號原告甲○○訴訟代理人 蘇文生 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丁○○
戊○○
參加人 牛頓 出版股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年2月13日經訴字第09706100840號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人牛頓出版股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前手 黃崇城 於民國（下同）94年3月8日以「少年牛頓」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類：書籍、雜誌、圖畫、照片及印刷出版品、卡片、信封、信紙、票據、書籍、簿本、手冊、廣告畫刊商品，及第41類：各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯；各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌、文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯服務，向被告智慧財產申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人牛頓出版股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第225763號「牛頓及圖NEWTON」、第1689
8號、第16724號「牛頓NEWTON及圖」、第0000000號「小牛頓」商標及先使用之「小小牛頓」、「少年牛頓」等系列商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，認為系爭商標有商標法第23條第1項第14款規定之適用，乃以96年11月1日中台異字第950542號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。嗣原告受讓系爭商標後，提起訴願，經經濟部97年2月13日經訴字第09706100840號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品？⑶據以異議商標是否先行使用？⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係
，而知悉據以異議商標之存在？⑸原告前手黃崇城與參加人於94年2月4日所簽署之契約書內
容是否包含異議商標之註冊申請權利？㈠原告主張：
⒈查本案參加人對系爭商標提出異議，主張之法條為商標法
第23條第1項第12、14款之規定，然原處分僅就其中第14款之部分，認系爭商標之註冊應予撤銷，對第12款之部分則以「無庸審究」為由，怠為闡明系爭商標是否有該條款之適用；原告提出訴願後，訴願決定機關亦以「原處分機關僅以系爭商標違反第14款規定，而為其註冊應予撤銷之處分，該第12款規定部分並非原處分範疇，則非本件訴願所應論究者。是本件訴願審查應僅在於系爭商標是否有商標法第23條第1項第14款規定之適用，訴願理由所為主張有關同條項第12款規定據以異議商標是否為著名商標等情，不予審究」。然行政程序法第96條既規定行政處分書應記載理由，且同法第97條所指「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由」者，其中並未包含行政機關得擇一據爭法條記明理由，對其他法條即可不記明理由之情形。從而被告僅就本案二造所爭執法條中之商標法第23條第1項第14款部分記載處分之理由，對第同法第12款部分卻怠為審究，亦未記載適用或不適用之理由，明顯理由不備，亦使系爭商標有無違反商標法第23條第1項第12款之部分，雖經本案兩造當事人積極攻防，卻於處分後仍陷於不明確之狀態，而原告將於後文敘明系爭商標分別未違反商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，乃懇請鈞院除依法將原處分及訴願決定撤銷外，並命被告應就其原怠為審酌之商標法第23條第1項第12款部分，闡明無適用之餘地，以維護原告於訴訟上之利益。
⒉次查原告所以主張被告於作成原處分之時，即應就參加人
所主張之二法條分別加以審究，主要原因乃商標法第23條第1項第12款與同條項第14款之構成要件有別，而本案據以異議商標復有「牛頓」、「小牛頓」、「少年牛頓」、「新小牛頓」共4商標，因此根據法條本身之差異，爭點即有不同：
⑴關於商標法第23條第1項第12款之爭點在於：若「牛頓
」、「小牛頓」為臺灣文化界知名商標，系爭商標是否與之構成近似？本案是否符合法條所示之但書規定？⑵關於商標法第23條第1項第14款之爭點則為：若認「少
年牛頓」為參加人先使用之商標，參加人既一再自承其與原告前手黃崇城間有雜誌產權轉讓之關係存在，則本件「少年牛頓」商標之申請究否出於參加人當時未明示之同意？或根本已隨雜誌及其名稱之轉讓而由原告承受先使用之權益，系爭商標之申請註冊洵毋庸徵得任何人同意之必要？然查被告輕率認定據以異議商標僅為單一，並以參加人有先使用「少年牛頓」商標之事實，未詳探當事人間之契約關係、訂約時之真意及據爭二法條其構成要件之差異，即斷然撤銷系爭商標之註冊，誠屬違誤而難以維持。
⒊復查被告輕率認定系爭商標之註冊違反商標法第23條第1
項第14款之規定，顯未探求本案參加人於提出異議時所檢送之契約（證物）中所表達讓渡「少年牛頓」相關財產權（包含無體財產權）之真意，其以契約內容未含「同意」字樣，即逕認不符合但書之規定，實誤解契約中當事人之真意，復拘泥於形式之審查而違反法條規定之意旨，更損及人民權益，析言之：
⑴被告認契約內容未允諾系爭商標之註冊申請，將產生推理之矛盾，違反簽約時當事人之意願：
按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第14款之規定，而被告判定系爭商標之註冊與此一條款有違，除認參加人「在93年5月已有先使用據以異議『少年牛頓』商標於雜誌之事實」外，並以二造間「有業務接觸之情形」為由。至二造間所簽署之契約書，原處分認為：「依文義解釋而言，異議人…並未同意被異議人得以自己名義申請註冊，出版、發行權利與得以自己名義申請商標註冊之權利係屬二事」。然查原告前手黃崇城為「少年牛頓」相關權利之受讓人，針對此一條款之主張，係說明自己為真正之商標權利人，自得以之申請註冊，並不生同意與否之問題。然原處分未探討當事人間契約之真意，僅以「文義解釋」並受制於僵化之文字表相，即偏離本條款之真正爭點，率以「同意」字樣之有無，據為處分之理由，卻未探究此等推論所引發之矛盾結果，亦即：若原告前手與參加人間因契約而產生之關係非屬商標權利轉讓關係，則原告前手係根據如何之權利得以將「少年牛頓」使用於雜誌上？或謂係屬授權，然權利之授與使用必有一定之期間，本案相關契約中為何全然不見相關之敘述，反接近權利之賣斷？⑵又按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥
於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。且解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、第19年上字第28號判例意旨參照）。從而，解釋當事人間之書據，除應本於誠信原則、經濟目的，依經驗法則而為判斷外，亦須綜合當事人立約時之一切情況，以為探求。而解釋意思表示所探求者，即非表意人內心之意思，亦非相對人主觀上所了解之意思，而是法律行為上之客觀意義，亦即探求當事人表示行為之客觀意義」，乃臺灣高等法院臺中分院94年度智上字第12號民事判決之明示（見本院卷第19至26頁）。本案之參加人雖於後來反悔，乃對系爭商標提出異議，然詳觀參加所檢呈之契約內容，不難獲悉簽約當時其真意之取向：
①契約書開宗明義即表明該約訂定之原因係因參加人喪
失擔保品：「少年牛頓雜誌」和「新小牛頓雜誌」之買回權，故簽署該約以「決議擔保品產權轉移」。契約書第1點表明上述二雜誌（即所稱擔保品）之產權直接歸原告前手黃崇城所有，參加人並同意「隨時願配合辦理必要之移轉過戶手續」，而所謂之「產權」自係指財產權，應包含無體財產權及一般財產權，版權、發行權、著作權、商標權等均應屬之。從而原告前手黃崇城既繼受自參加人，取得溯自第1期起有關「少年牛頓」雜誌之產權，包括智慧財產權、著作權、發行權、出版權等，則若謂參加人對「少年牛頓」存有因先使用商標而產生之優先申請權，亦應已一併移轉予原告，乃原告前手自非不得基於權利人之資格，以雜誌名稱申請註冊為商標，且毋庸徵得已讓出並喪失權利之參加人之同意。
②契約書第2點可看出原告前手黃崇城為取得「少年牛
頓」雜誌之產權，確已支付相當之對價，而參加人不僅有償出清其前已發行之所有「少年牛頓」雜誌，且「少年牛頓」雜誌溯自第1期起之相關檔案、出版及發行事務均由原告前手黃崇城所承接，其中難謂未包含首期「少年牛頓」雜誌發行所衍生之權利，而參加人既在簽署該契約之同時，已合意讓出其使用「少年牛頓」雜誌名稱之權利，原告前手為受讓人並以之申請商標註冊，要非法所不應允，否則原告前手若依約而有義務出版「少年牛頓」雜誌，卻又受制於原出版人事後之反悔而無法將「少年牛頓」標示於雜誌上，又如何延續雜誌之繼續發行於市場？③由契約書第3點可知，參加人並不排除第三人有取得
「少年牛頓」雜誌經營權之可能，且參加人亦有重新受讓經營權及產權之可能，但參加人僅取得「同條件優先受讓權」，而即或參加人代表人對第三人取得雜誌經營權乙事有不同意見時，亦僅得付諸仲裁，並無絕對否決之權利。易言之，參加人顯非僅「授權」原告前手使用「少年牛頓」而已，否則當原告前手不再使用「少年牛頓」商標時，參加人應係取回「少年牛頓」雜誌之經營權，而非僅有「優先受讓」權而已，此再證諸契約書第4點表明參加人係「擁有一般經銷二雜誌之權利」，亦可知悉該約成立後，參加人僅為「少年牛頓」雜誌之經銷商，對雜誌名稱並未擁有任何使用之權利，更足證該一契約本身之性質並非屬「少年牛頓」商標之授權契約，原告前手非僅取得「少年牛頓」使用於雜誌出版、發行之權利，而係緣於受讓而相當於商標創用人，得專用「少年牛頓」作為雜誌、書籍之名稱，並得以之表彰所出版、發行之雜誌，被告否定原告前手黃崇城註冊系爭商標之資格，顯未探究當事人之真意，所為之處分理由自不足採取。
④契約書第5點雖文字上敘及參加人「有權終止二雜誌
對小牛頓和牛頓商標之使用」，然本案究非審酌「小牛頓」或「牛頓」二商標註冊之合法性，是參加人無論對「小牛頓」、「牛頓」二商標有如何之權利，並未改變參加人再無權使用「少年牛頓」商標於雜誌或其出版、發行等服務之事實，遑論由參加人「有權…新創刊物向訂戶讀者交待」等語，亦可知參加人於簽約時已明知其對「少年牛頓」雜誌再無任何支配之能力，亦明知其非當然可任意使用「少年牛頓」作為雜誌名稱，反認同原告前手黃崇城對「少年牛頓」商標及雜誌擁有產權、版權及經營權，則原告前手以「少年牛頓」申請商標註冊乃理之當然，既毋庸取得參加人之同意，更無討論同意之必要。
⑤契約書第6點載明參加人對雜誌繁體中文版以外其他
語言版保有版權及發行權，間接肯定原告確擁有「少年牛頓」雜誌在臺灣（繁體中文版）之產權、版權及經營權，是原告前手以「少年牛頓」商標申請註冊，所相同之商標係受讓自參加人，且已屬原告自有之商標，即「少年牛頓」，根本不符商標法第23條第1項第14款之構成要件，何違法之有？⑶由上述理由可知，參加人既明白表示「少年牛頓雜誌係
由參加人移轉給黃崇城經營」，且承認雙方已簽署「『新小牛頓』和『少年牛頓』的轉讓契約」，則以雜誌商品及其出版、發行等相關服務而言，所用以表彰之商標即雜誌名稱，參加人顯已同意原告前手應為「少年牛頓」商標之商標權人。是由上述雙方簽署之契約所衍生之效力，原告及前手既取得「少年牛頓」雜誌自始之產權及經營權，即承繼此雜誌最先使用人原有之相關權益，則為發行雜誌及維護雜誌名稱之必要，以原來並未經註冊之「少年牛頓」作為商標，申請註冊於書籍、雜誌及其發行之服務等，顯係維護「少年牛頓」雜誌持續、正常出版之必要舉措，且既已承受最先使用人有關商標之權益，自得以所承受之商標申請註冊，並已無再取得其他人同意之必要，系爭商標確未該當商標法第23條第1項第14款之規定。被告未探求參加人與原告所簽署者，實質上屬商標權利之轉讓契約，亦未斟酌雙方當事人從事該一法律行為所顯現之客觀意義，卻逕以同意申請之意思表示不存在為由，率斷系爭商標不得註冊，自屬違誤。
⒋系爭商標之註冊亦無商標法第23條第1項第12款之適用，被告未於原處分書中釋明理由，明顯損及原告之權益：
⑴按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關
公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款之規定，惟此條款之適用除以商標之構成近似、據以異議商標達著名程度，且客觀上有致相關公眾產生混淆誤認為要件外，另有「但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」之但書規定。是縱使二造商標之構成文字有部分相同，然尚不足構成近似，且在交易市場上足以令人清楚辨別，並無致生混淆誤認之情形，當然無前揭條款之適用；又或商標申請人業已取得相對商標權利人之同意者，依上述條款之但書規定，亦應准後申請商標之註冊，而排除法條之適用。至法條雖使用「同意」乙辭，然適用於實際情況時，卻不應拘泥於文字本身之外在形式，而應就當事人間之真意加以解釋，茍依相關文件及客觀事實，足認後商標之申請確已取得在前商標權利者之同意，即應符合前揭條款中但書之規定，而得阻卻法條之適用。
⑵今查本案參加人主張「牛頓及小牛頓在臺灣文化出版業
20年來係為著名商標乃眾多消費者所周知」，因而謂系爭商標之註冊有違法情事，然參加人並未就「牛頓」、「小牛頓」商標之知名度為適當之舉證，顯難認據以異議商標已符合法條所明定「著名商標」之要件。又商標法第23條第1項第12款之規定復以商標之足致混淆誤認為要件，觀原告商標係由字體大小一致之「少年牛頓」
4個字所組成，而據以異議之「牛頓」或「小牛頓」商標不僅中文為2、3字，與系爭商標整體顯有所差異，況二造商標分別使用之書籍、雜誌及其發行服務等相關消費者，均為對文字有相當程度熟悉之閱讀人士，其由刊物名稱之不同，即足以分辨其內容必有差異，出版或發行之人亦有所分別，並不致發生混淆或誤認之可能，則系爭商標未因商標法第23條第1項第12款之規定而構成不得註冊情事至明。
⑶再由前所析陳之契約書可知，參加人既已將「少年牛頓
」雜誌溯自第1期起之產權及經營權讓與原告前手黃崇城，顯已自始放棄對該一商標原有之相關權利，而其與簽約之初即明知黃崇城將以自己之名義繼續將「少年牛頓」之名標示於雜誌上，俾以經營、出版及發行，則上述合意確已經雙方首肯無疑。從而原告前手循合法途徑，維護「少年牛頓」使用於雜誌、書籍或其出版、發行等權利，即以自己之名義申准系爭商標之註冊，顯包含於上述合約簽訂及履行之相關合意中，亦符合商標法第23條第1項第12款但書之規定，系爭商標自應准予繼續註冊。
⒌綜上論陳，本案異議事件提出之始，係引據商標法第23條
第1項第12款及第14款，而二法條之構成要件有別，據爭之商標亦明顯不同，然被告卻僅以其中第14款之部分據為處分理由，怠就第12款部分為審究，而訴願決定機關遞予維持，致使原告縱於本次行政救濟程序獲有利結果，系爭商標仍因上述第12款部分未經審酌，有再經歷一次行政救濟程序之可能，原處分之理由不備已損害原告之訴訟利益，爰請鈞院課被告以義務，即闡明註冊第0000000號商標除未違反商標法第23條第1項之規定外，亦未違反第12款之規定，並命作成「異議不成立」之審定。況查被告率斷系爭商標之註冊未徵得先使用人之同意，因而認有違商標法第23條第1項第14款之規定，明顯脫離此條款之爭點，蓋本案參加人於異議時所舉證之契約書已證實，其已將有關「少年牛頓」雜誌之出版權、發行權、產權（包括無體財產權）全數且自始移轉予原告前手黃崇城所有，則原告前手本於權利受讓人，自可將自己之商標申請註冊，毋庸徵得其他人之同意，從而本案根本不符商標第23條第1項第14款之構成要件，殊與同意之存在與否無關。又系爭商標與據以異議「牛頓NEWTON及圖」等商標，構成字數不同，外觀、觀念及讀音均有分野，以之分別使用於書籍、雜誌或其發行服務，消費者由其文字本身之差異已足可輕易分辨，況參加人並未就據以異議者為「著名商標」舉證任何資料，是難謂系爭商標有致生混淆之疑慮。又系爭「少年牛頓」商標之申請註冊係本於「少年牛頓」雜誌相關權益之受讓，悉符合法律之規定，亦為參加人簽約並轉讓雜誌產權及經營權時所不反對，並包含於上述合約簽訂及履行之相關合意中，是參酌商標法第23條第1項第12款但書之規定，亦難謂不得註冊。然被告未就已簽署之合約探究當事人之真意，草率判斷系爭商標違反商標法第23條第1項第14款之規定，即遽為撤銷註冊之處分，殊難謂允洽。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1項第14款規定：商標「相同或近似於
他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限」。本款之立法意旨，係指被異議人因某種關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⒉查本件系爭商標與據以異議之「少年牛頓」商標（詳如異
議申請書及檢送之附件）相較，二造商標均有相同之中文「少年牛頓」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⒊本件就參加人所檢送之證據資料觀之，早於系爭商標94年
3月8日申請註冊前，參加人在93年5月已有先使用據以異議「少年牛頓」商標於雜誌商品之事實。次就參加人與原告雙方於94年2月4日所簽署之契約書觀之，契約書第
1條內容規定擔保品之產權直接歸原告所有，擔保品之內容包括少年牛頓雜誌第1期起算之版權和發行權等，惟版權和發行權並不包括申請商標註冊權利，該契約書內容並未同意原告得以自己名義申請「少年牛頓」作為商標註冊，自難認原告已徵得先使用商標之人同意者，而可排除該款規定之適用，凡此有參加人檢送之少年牛頓雜誌、契約書影本、報紙報導影本、國內外註冊證影本等證據資料附卷可稽。
⒋衡諸參加人早於系爭商標申請註冊日（94年3月8日）前
即有先使用據以異議商標之事實，原告與參加人間有業務接觸之情形，原告遲於其後始以高度構成近似之中文「少年牛頓」作為系爭商標申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以異議商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事。從而原告未徵得參加人同意，以系爭商標申請註冊，指定使用於相同或類似之書籍、雜誌及書刊、雜誌之出版、發行服務，自有前揭法條規定之適用。
⒌至原告主張其擁有系爭「少年牛頓」商標之產權及經營權
，自得以之為名申請商標註冊一節，查依參加人與原告雙方所簽署之契約書內容，從文義解釋而言，參加人僅同意原告擁有以「少年牛頓」使用於雜誌、書籍之出版、發行權利，並未同意原告得以自己名義申請商標註冊，出版、發行權利與得以自己名義申請商標註冊之權利係屬二事，原告主張自不足採，併予指明。又本件商標既應依商標法第23條第1項第14款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反商標法第23條第1項第12款之規定，自無庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張：
⒈本案之緣起，始自94年2月4日參加人（甲方）與原告之
前手黃崇城（乙方）簽訂「新小牛頓」與「少年牛頓」二雜誌的經營權轉讓契約，惟其後黃崇城一直違約不法經營。按原契約（見本院卷第67、68頁）第3條明載：「…當乙方移轉二雜誌產權和經營權於第三人時，甲方有同條件優先受讓權…若乙方將二雜誌之產權或經銷權移轉於第三人，而甲方負責人乙○○認為不適當時，得不同意。…」今依原告行政訴訟起訴狀多次使用「原告之前手黃崇城」字樣，可判斷黃崇城已將「少年牛頓」雜誌移轉給本案原告，參加人之代表人直至97年6月4日接到法院通知書，才知道有轉讓這回事。參加人鄭重聲明，黃崇城移轉「新小牛頓」與「少年牛頓」二雜誌的產權予原告一事，係違法侵權行為，參加人並未同意。
⒉黃崇城與參加人簽訂契約後，一再違約，讓契約迄今一直
處於違約狀態。參加人於94年8月間即發存證信函警告其違約情事，遭置諸不理；參加人又於97年4月21日發最後的存證信函，警告其違約侵權，將依法訴究民、刑事責任（見本院卷第69至75頁），亦遭不理。黃崇城既然違約侵權，則如何有資格將二雜誌之產權移轉於第三人。本案原告係黃崇城多年核心部屬，參與相關營運，了解相關因果利害，卻仍與黃崇城串謀，共同不法侵權。
⒊黃崇城違約侵權之要點有二：
⑴契約第6條明載：「甲方（牛頓公司）尚保有二雜誌繁
體中文版外其它語言版（含中文簡體版）之版權和發行權之權利。乙方（或受讓之第三人）須每期就二雜誌之內容圖文檔案複製光碟片一組由甲方保管，視同甲方無償取得二雜誌其它語言版本使用二雜誌內容之授權…」迄今為止，黃崇城接手二雜誌經營後，均拒不交付任何一期雜誌內容圖文檔案光碟，供甲方使用。違約事證極其明確。
⑵黃崇城勾結地下錢莊，超收牛頓公司約新臺幣（下同）
3,000萬元與本案有關的高利，卻拒不返還。參考契約第二條（D）款及相關存證信函說明。此筆款項，後經共同友人 郭志強 協調和解，但簽約未成。
⒋撇開本案原告前手黃崇城不法申請系爭商標而遭撤銷此一
事實不論，純從法、理觀點看，甲○○（自然人）如何承繼黃崇城（自然人）之權利變身為本案的「接續」原告，殊令人費解。
理由
一、按商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。為商標法第23條第1項第14款所規定。
二、原告前手黃崇城於94年3月8日以「少年牛頓」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類：書籍、雜誌、圖畫、照片及印刷出版品、卡片、信封、信紙、票據、書籍、簿本、手冊、廣告畫刊商品，及第41類：
各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯；各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌、文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯服務，向被告智慧財產申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。
嗣參加人牛頓出版股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第14款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第225763號「牛頓及圖NEWTON」、第16898號、第1672
4號「牛頓NEWTON及圖」、第0000000號「小牛頓」商標及先使用之「小小牛頓」、「少年牛頓」等系列商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被告審查，認為系爭商標有商標法第23條第1項第14款規定之適用，乃以96年11月1日中台異字第950542號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品
？⑶據以異議商標是否先行使用？⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關
係，而知悉據以異議商標之存在？⑸原告前手黃崇城與參加人於94年2月4日所簽署之契約書
內容是否包含異議商標之註冊申請權利？
三、關於⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡系爭商標與據以異議之「少年牛頓」商標相較，二造商標均
有相同之中文「少年牛頓」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
四、關於⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品部分：
㈠按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。
㈡系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務
分類表第16類：書籍、雜誌、圖畫、照片及印刷出版品、卡片、信封、信紙、票據、書籍、簿本、手冊、廣告畫刊商品，及第41類：各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯；各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌、文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯服務。據以異議之「少年牛頓」商標則使用於雜誌商品，二者存在類似的關係，堪予認定。
五、關於⑶據以異議商標是否先行使用部分：系爭商標於94年3月8日申請註冊，參加人則於93年5月先行使用據以異議「少年牛頓」商標於雜誌商品，凡此有參加人檢送之少年牛頓雜誌、契約書影本、報紙報導影本、國內外註冊證影本等證據資料附卷可稽，此亦為原告所不爭執（參97年6月17日準備程序筆錄），是據以異議商標有先行使用之事實，亦堪認定。
六、關於⑷原告是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在部分：
㈠按商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之
一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法91年度判字第1382號判決參照）。
㈡原告之前手黃崇城於94年2月4日與參加人簽訂「新小牛頓
」與「少年牛頓」二雜誌的經營權轉讓契約（參原處分卷第
22、23頁），是原告之前手與參加人有契約、業務往來等關係（「少年牛頓」雜誌移轉給原告之前手經營），原告自然知悉據以異議商標之存在。
七、關於⑸原告前手黃崇城與參加人於94年2月4日所簽署之契約書內容是否包含異議商標之註冊申請權利部分：
㈠原告稱：原告之前手黃崇城於94年2月4日與參加人簽訂「
新小牛頓」與「少年牛頓」二雜誌的經營權轉讓契約，參加人已將有關「少年牛頓」雜誌之出版權、發行權、產權（包括無體財產權）全數且自始移轉予原告前手黃崇城所有，則原告前手本於權利受讓人，自可將自己之商標申請註冊，毋庸徵得其他人之同意，本案不符合商標法第23條第1項第14款之構成要件云云。
㈡惟查：
⒈上開契約書第1條內容固規定擔保品之產權直接歸原告所
有，擔保品之內容包括少年牛頓雜誌第1期起算之版權和發行權等，惟版權和發行權並不包括申請商標註冊權利，該契約書內容並未記載參加人同意原告之前手得以自己名義申請「少年牛頓」作為商標註冊（參本院卷第57頁97年
6月17日準備程序筆錄），自難認原告或其前手已徵得參加人之同意申請該商標之註冊，而可排除該款規定之適用。
⒉又依參加人與原告雙方所簽署之契約書，雙方固合意移轉
「少年牛頓雜誌」、「新小牛頓雜誌」之產權及經營權，惟並未有同意原告得以自己名義申請商標註冊，自難認定原告已徵得參加人同意，而符合商標法第23條第1項第14款但書規定，得註冊系爭商標。
⒊至原告雖提出丙○○於94年3月25日傳送予黃崇城之電子
郵件，主張丙○○曾對黃崇城表示：「少年牛頓」未註冊，如果有需要，可以去辦理註冊云云，並聲請傳證丙○○。然：
⑴依原告所提出丙○○94年3月25日傳送予黃崇城之電子
郵件，觀其意旨，尚無法看出丙○○有對黃崇城表示：「少年牛頓」未註冊，如果有需要，可以去辦理註冊等語。
⑵何況丙○○並非參加人牛頓公司之負責人或總編輯，僅
是參加人管理部協理，其有無權利表示同意原告註冊「少年牛頓」，亦有爭議。復徵諸系爭契約書係由參加人牛頓公司之董事長乙○○親自簽署締約（參原處分卷第23頁，及本院卷第80頁97年7月3日準備程序筆錄），如參加人同意原告前手註冊系爭商標，自應由乙○○對黃崇城表示，而非由丙○○表示，本件乙○○已親自到庭稱牛頓公司僅同意黃崇城在雜誌上使用「少年牛頓」，而從未同意黃崇城註冊該商標，且觀諸系爭移轉契約書確無參加人同意原告註冊該商標之記載，則原告此部分所訴即不足採，其聲請傳證丙○○核無必要。
八、綜上所述，系爭商標之註冊應有違首揭商標法第23條第1項第14款之規定。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件商標既應依商標法第23條第1項第14款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反商標法第23條第1項第12款之規定，自無庸再予審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年8月13日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年8月13日
書記官陳可欣